Maître DAMY

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AVOCAT - Maître DAMY

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INTRODUCTION
1.– La France est un pays latin de droit écrit. L’évolution du système bancaire est
traditionnellement déterminée par les lois qui régissent la tutelle des banques, c’est à dire les
rapports banques-Etat. Cette caractéristique induit à son tour des échanges fréquents entre les
dirigeants des banques et ceux de l’Etat. Les rapports banques-économie se font eux aussi
essentiellement sur les bases du droit commercial écrit. Il en résulte, de la part des banques,
une attitude et un fonctionnement plus juridiques et administratifs1 qu’économiques et
financiers. Le droit dispose donc d’une place prépondérante au sein des banques2.
2.– A l’origine, elles étaient assujetties au droit commun, mais à la suite de la crise
retentissante des années 1930, une réglementation spécifique leur a été imposée. Celle-ci a
réorganisé la profession bancaire et a créé un système public de contrôle. Ces dispositions ont
été justifiées par une volonté de protection des déposants contre toute défaillance des
établissements. Cependant, substantiellement, derrière les justifications étatiques, c’est le
secteur tout entier que la loi a organisé dans l’objectif de contrôler ce rouage primordial de
l’économie. Le système bancaire français a ainsi longtemps relevé pour l’essentiel de la
puissance publique, aussi bien en termes de détention du capital, qu’en termes de fixation des
règles de fonctionnement du marché.
3.– La tutelle des banques fut instituée par les lois des 13 et 14/06/19413. Cette
structure connut par la suite des aménagements4. L’Etat nationalisa par la loi du 02/12/19455
les quatre établissements de crédit nationaux6. Enfin, au début des années 1980, il nationalisa
1
Nous utilisons ce terme en référence aux contrôles étatiques qui ont longtemps fait du système bancaire un
secteur « quasi administré ». En effet, les banques françaises ont été durablement « gérées en dehors d’un souci
prédominant d’efficacité et de rentabilité, puisqu’elles étaient, et sont encore parfois, concues comme un service
public dans le cadre d’une économie longtemps administrée, dont le financement, lui-même administré, était
soigneusement cloisonné par l’Etat...elles ont vécu avec cet Etat dans une sorte de contrat quasi-explicite
d’échange de faveurs... » elles étaient une sorte d’annexe de l’administration. L. Lombard, Impact sur l’emploi
des changements structurels affectant les services financiers : analyse et réponses syndicales, Bernard Brunhes
consultants Tavistock Institute Sofi, Direction générale emploi, relations industrielles et affaires sociales,
Volume 6 : Rapports nationaux avec études de cas, France, 05/1998, p. 9.
2
Voir, pour une étude détaillée de cette question, G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisitions
bancaires nationales et européennes, Litec, 2005.
3
Loi du 13/06/1941, JO du 06/07/1941, p. 2830 ; loi du 14/06/1941, JO du 06/07/1941, p. 2834
4
La législation de 1945-1946 subit quelques aménagements destinés à expurger la discrimination raciale et
xénophobe introduite en 1941 dans l’exercice de la profession de banquier et « l’honorabilité » des personnes
reconnues aptes à diriger les établissements bancaires et financiers.
5
Loi n° 45-015 du 02/12/1945, JO du 03/12/1945, p. 8001.
6
Crédit Lyonnais, Société Générale, Comptoir national d’escompte de Paris, Banque nationale pour le
commerce et l’industrie. C’était implicitement l’annonce d’une profonde restructuration des banques françaises
jugée nécessaire après 1945. Voir, C. Gavalda, « Les regroupements bancaires internes, européens et
internationaux », in Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, Presses universitaires de la faculté de droit de
1
également trente-six banques pour étendre sa mainmise sur 75 % des crédits distribués dans
l’idée de maîtriser ce rouage essentiel de l’économie7. La technique utilisée a toujours été la
même : les actions représentant le capital des sociétés nationalisées visées ont été transférées à
l’Etat en pleine propriété, à l’exception des actions détenues par des personnes morales
appartenant déjà au secteur public ou destinées à y entrer par l’effet de la loi 8. Toutes les
banques importantes sont ainsi passées sous le contrôle de l’Etat. Ces nationalisations ont
donc été apparentées à un début de concentration.
Les interventions de l’Etat dans le système bancaire furent donc fréquentes. Des
mesures touchant à l’environnement des banques furent adoptées, telle la réforme du droit des
sociétés, la création de la Commission des opérations de bourse, la participation des salariés
pour habituer les couches populaires à l’actionnariat et donc contribuer au développement du
marché financier. S’ajoutèrent les règles directement destinées à remodeler le système
bancaire et à le concentrer : signalons les décrets du 25/01/1966 et du 23/12/1966
décloisonnant les banques d’affaires et de dépôts9, le décret du 26/05/1966 fusionnant la
Banque Nationale pour le Commerce et l’Industrie et le Comptoir National d’Escompte de
Paris pour former la Banque Nationale de Paris10. Cette opération initiée par l’Etat a constitué
la première concentration bancaire française de grande ampleur. Cet interventionnisme s’est
cependant peu à peu révélé contraire aux objectifs de compétitivité.
4.– Dès le milieu des années 1980, le gouvernement a ainsi organisé une libéralisation
laissant une place plus importante au libre jeu de la concurrence dans le cadre de la loi
bancaire du 24/01/198411. Les dispositions de cette loi ont donc mis en place un
environnement juridique favorable aux concentrations bancaires. C’est l’objectif implicite des
« trois D : Désintermédiation, Déréglementation, Décloisonnement »12.
Concernant l’intermédiation, la principale fonction bancaire consiste à créer de la
monnaie en accordant des crédits, puis à collecter celle-ci auprès des déposants et épargnants.
L’une des mutations essentielles des années soixante-dix et quatre-vingt a été le
développement considérable de la désintermédiation par émission principalement d’actions et
d’obligations souscrites soit directement soit indirectement par les épargnants ou les
investisseurs. L’intermédiation bancaire traditionnelle, dans le cadre de la banque de détail, a
décru. En revanche, ce sont les opérations sur titres qui occupent dans le bilan des banques
une place croissante. « La désintermédiation financière tend ainsi à accroître la concurrence
entre les banques et les marchés. En raison de la concurrence accrue des marchés, les
établissements ont été amenés à aligner les conditions débitrices et créditrices sur les prix de
marché »13.
Concernant la déréglementation, deux mesures essentielles ont levé les contraintes qui
pesaient sur les banques françaises. La première concerne la liberté d’ouverture des guichets
qui a favorisé la croissance des banques. Le principe de l’autorisation préalable délivrée par le
Clermond-Ferrand, Université d’Auvergne, LGDJ, 2001, p. 117.
7
Voir la loi n° 82-155 du 11/02/1982, JO du 13/02/1982, p. 566.
8
Voir les articles 13 et 30 de la loi du 11/02/1982.
9
Décret n° 66-81 du 25/01/1966 ; décret n° 66-1053 du 23/12/1966, JO du 31/12/1966, p. 11763.
10
Décret du 26/05/1966, JO du 28/05/1966, p. 4286.
11
Loi n° 84-46 du 24/01/1984 « relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit », entrée en
vigueur le 25/07/1984 ; C. Gavalda et J. Stoufflet, « La loi bancaire du 24/01/1984 », JCP G 1985, I, 3176. La
plupart des dispositions de cette loi sont aujourd’hui codifiées dans le Code monétaire et financier (voir
l’ordonnance n° 2000-1223 du 14/12/2000 relative à la partie législative du Code monétaire et financier, spéc.
article 4-I-73°, JO du 16/12/2000, p. 20003 et s). Ce dernier est entré en vigueur le 01/01/2001. Il est devenu la
référence à laquelle il convient de se reporter.
12
Cette formulation est empruntée à Monsieur Henri Bourguinat.
13
Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 1998,
p. 73.
2
Comité des établissements de crédit, instauré en 1982 a été abrogé en 1986. La deuxième
concerne la suppression de l’encadrement du crédit qui a favorisé le développement de la
concurrence et du processus de concentration.
Enfin, le décloisonnement a eu pour objectif de permettre l’intégration des marchés
financiers ainsi que d’établir une saine concurrence entre les principaux protagonistes de la
scène financière. Ce décloisonnement est incontestable, car jusqu’à l’arrivée de mesures
libérales, le système français était caractérisé par une double mosaïque des crédits et des
institutions qui préservait des monopoles14. Or, la loi bancaire a mis fin au cloisonnement
important des réseaux laissant la porte ouverte au processus de concentration.
5.– La première novation de la loi du 24/01/1984 a concerné la mutation du cadre
institutionnel. Ainsi, l’article 1 de la loi, inséré dans le Code monétaire et financier à l’article
L. 311-1, définit non pas la notion de banque, mais d’établissement de crédit15.
Avant 1984, il existait plus de trente statuts différents d’établissements de crédit ouvrant
souvent à leurs bénéficiaires le monopole de l’exercice de certaines activités, fréquemment
assorti d’avantages fiscaux et financiers. La loi a unifié partiellement les statuts bancaires et a
reconnu la vocation universelle des établissements de crédit. Cette mesure a favorisé le
processus de concentration en limitant le nombre de statuts existants. Cette banalisation
relative des statuts a eu une importance primordiale pour l’organisation de la profession. En
effet, dès lors qu’ils n’ont plus été soumis à un régime juridique spécial, les établissements
concernés ont retrouvé leur liberté d’organisation et ont pu envisager des rapprochements qui
étaient jusque là difficilement réalisables.
Cependant, malgré cette unification, la loi n’a pas une vocation totalement universelle.
C’est une loi de compromis qui respecte différents intérêts en présence. Même s’il est instauré
une unicité du cadre juridique, cela ne signifie pas pour autant que les spécificités statutaires
des banques coopératives ou mutualistes aient disparu16. Ceci a nécessairement une incidence
sur la concentration du système bancaire17.
Par conséquent, il n’est pas interdit de s’interroger sur les justifications du maintien de
plusieurs statuts. Leur suppression constituerait un facteur de concentration supplémentaire
qui stimulerait les rapprochements nécessaires pour permettre la constitution de groupes d’une
taille adaptée à la dimension du marché européen.
6.– L’article 18 de la loi bancaire, inséré à l’article L. 511-9 du Code monétaire et
financier, définit cinq catégories d’établissements de crédit :
- Les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations.
- Les banques mutualistes ou coopératives : elles comprennent les Banques Populaires18, le
Crédit Agricole, le Crédit Mutuel et les Caisses d’Epargne. Ces dernières ont constitué à
l’origine une catégorie indépendante. En 1999, elles ont été intégrées dans le secteur
14
Les monopoles en matière de services financiers étaient segmentés mais tout aussi redoutables que les
« monopoles naturels » dans les secteurs du gaz ou de l’élelctricité par exemple.
15
Concernant la définition de l’établissement de crédit, voir note n° 6.
16
Il convient de préciser que la loi bancaire vise à soumettre à un cadre juridique commun l’ensemble des
établissements de crédit quel que soit leur statut, à raison de leur activité. Il faut donc surtout comprendre que
celle-ci vise l’unification des pouvoirs de réglementation, de contrôle et de tutelle du secteur bancaire et
financier et non pas l’unification totale des statuts des établissements de crédit.
17
En effet, le capital des banques coopératives ou mutualistes est juridiquement verrouillé ce qui constitue une
situation très favorable pour celles-ci. Ainsi, elles peuvent être en position d’initiateur de concentration mais
elles ne peuvent constituer une cible. Cependant, cette situation est défavorable aux banques commerciales qui
n’ont pas le droit de prendre le contrôle de banques non commerciales alors que l’inverse est autorisé.
18
Il convient de préciser que le Crédit Coopératif a adopté la forme juridique de Société coopérative anonyme de
banque populaire et a été affilié en qualité de société mère.
3
mutualiste19. Le législateur leur a donc conféré une situation hybride. En effet, cet ensemble
est composé d’un actionnariat public et mutualiste. Par ailleurs, la perte du but non lucratif
des caisses entraîne une conséquence importante. Ces dernières peuvent acquérir des banques
commerciales ou d’autres établissements à but lucratif. Subséquemment, quelques semaines
après la réforme législative, en août 1999, le groupe des caisses d’épargne a acquis le Crédit
Foncier de France20.
- Les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd’hui le monopole des prêts sur gages,
cette activité est devenue marginale au profit d’autres formes de prêts à la consommation
qu’elles réalisent.
Ces trois catégories d’établissements peuvent effectuer toutes les opérations de banque,
mais « dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui
les régissent ».
La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne
peuvent pas recevoir du public des dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme.
- Les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de
la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui
leur sont propres21. Elles rassemblent un vaste ensemble d’établissements au sein duquel
figurent les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces dernières accordent
une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des biens « loués »
ensuite aux clients pour une durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat la possibilité
d’acheter les biens à leur valeur résiduelle.
- Les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l’Etat a
confié une mission particulière d’intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à
cette mission22. Elles comprennent notamment le Crédit Foncier de France23. Celles-ci
englobent aussi la Société des Bourses Françaises24 qui gère le marché français des valeurs
mobilières25. Elles ont accueilli la Banque du Développement des Petites et Moyennes
Entreprises26, issue du rapprochement entre le Crédit d’Equipement des Petites et Moyennes
Entreprises27 et la Société française pour l’assurance du capital-risque des PME28. Celle-ci a
pour mission de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux financements
bancaires et de les aider à renforcer leur structure financière. En outre, elles comptent les
Sociétés de Développement Régional29, qui ont vocation à favoriser, par des prises de
participation, le développement des entreprises moyennes30. Ces dernières sont entrées en
crise dans les années 1990. Ainsi, elles n’ont pu conserver leur indépendance. Les Sociétés de
19
L’article 3 de la loi du 25/06/1999 soumet les Caisses d’Epargne aux dispositions de la loi n° 47-1775 du
10/09/1947 portant statut de la coopération et à celles de la loi n° 66-537 du 24/07/1966.
20
L’opération s’est réalisée pour 4,6 milliards de francs soit 701,265 millions d’euros.
21
Article L. 515-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 6 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
22
Article L. 516-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 8 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
23
Spécialisé dans l’aide à l’habitat.
24
La SBF.
25
Précisons que MATIF SA organisant le fonctionnement du marché à terme international de France a été
absorbé par la SBF en 1999.
26
La BDPME .
27
Le CEPME. Il est issu d’une fusion intervenue en 1981 entre la Caisse de crédit hôtelier, industriel et
commercial (CCHIC), la Caisse nationale des marchés de l’Etat (CNME), un établissement financier de la
Confédération générale des PME et le Groupement d’intérét économique des PME (GIPME).
28
La SOFARIS.
29
Les SDR.
30
Sur le statut des SDR, voir le décret n° 55-876 du 30/06/1955, plusieurs fois modifié, notamment par l’article
78 de la loi de Finance n° 56-1357 du 29/12/1956 (D. 1957, 13), l’article 7 de la loi de Finance rectificative n°
60-859 du 13/08/1960 (D. 1960, 308), les décrets n° 81-140 et 81-141 du 13/02/1981, article 94 IX de la loi
bancaire.
4
développement régional Champex31, Expanso32, Tofinso33, Solder34 et Sodero35 ont donc fait
l’objet de prises de contrôle par des Caisses d’épargne36. Sodecco a été rachetée par la Banque
régionale de l’Ouest37. La Société de développement régional du Nord-Pas de Calais s’est
rapprochée du Crédit Lyonnais. SADE a pris le contrôle de la Société de développement
régional du Sud-est, puis a fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du
Luxembourg38. Enfin, la Société de développement régional de Bretagne s’est rapprochée de
la BDPME.
7.– Il convient de préciser que l’état actuel du droit bancaire n’est pas uniquement
l’œuvre de la loi du 24/01/1984. Tout au long des années qui suivirent, divers textes ont été
adoptés, contribuant à renforcer le phénomène de concentration.
Tout d’abord, plusieurs types de coefficients ont été prévus afin de garantir la liquidité,
la solvabilité ainsi que l’équilibre de la structure financière des établissements de crédit.
La plupart des ratios ont pris pour base les capitaux propres des établissements de
crédit. Pour assurer l’uniformité des solutions en Europe, une directive sur les fonds propres
du 17/04/1989, modifiée le 03/12/1991 et le 16/03/1992, a entrepris de définir cette notion39.
Pour l’essentiel, elle s’est inspirée des règles édictées sous l’égide du Comité sur le contrôle
bancaire qui siège à Bâle à la Banque des règlements internationaux. Son contenu a été
introduit en France par le Règlement du Comité de la réglementation bancaire40 n° 90-02 du
23/02/1990, plusieurs fois modifié41.
Cette directive communautaire a été complétée par une directive du 18/12/1989 relative
à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, qui a été transposé en France par le
Règlement n° 91-05 du 15/02/199142. Ensuite, la directive communautaire du 21/12/1992 sur
la surveillance et le contrôle des grands risques des établissements de crédit a été transposée
en France par le Règlement n° 93-05 du 21/12/1993. Enfin, la directive communautaire du
15/03/1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des
établissements de crédit a élaboré des règles communes concernant les risques de marché.
Elle a été transposée par les Règlements du Comité de la réglementation bancaire n° 95-02 et
n° 95-05 du 21/07/1995, qui ont modifié le Règlement n° 91-0543.
31
En Champagne-Ardennes.
En Acquitaine.
33
En Midi-Pyrénées.
34
Dans le Languedoc-Roussillon.
35
Dans les Pays de la Loire.
36
Chaque caisse d’épargne peut détenir en propre des filiales régionales. C’est de cette façon que plusieurs
caisses ont pu racheter des Sociétés de développement régional.
37
Il s’agit d’une filiale du groupe CIC.
38
La Banque Générale du Luxembourg est une filiale du groupe belge Fortis depuis la réalisation d’une offre
publique d’achat en 06/2000.
39
Voir, pour une définition générale de la notion de fonds propres, A. Couret, « Définition des fonds propres,
Petites Affiches, 17/02/1992, pp. 4-6.
40
Il convient de préciser que ce Comité est devenu le Comité de la réglementation bancaire et financière suite à
la réforme de la loi de modernisation des activités financières n° 96-597 du 02/07/1996. Celui-ci, à l’origine de
nombreux réglements, n’a plus qu’un pouvoir consultatif. En effet, l’article 26 de la loi de sécurité financière (loi
n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220) a transféré ses pouvoirs réglementaires au
ministre et l’a baptisé Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Toutefois, l’article
47 de la loi précitée a précisé que ses règlements demeurent applicables.
41
Celui-ci a été modifié par les Règlements n° 91-05 du 15/02/1991, n° 92-02 du 27/01/1992, n° 93-07 du
21/12/1993, n° 94-03 du 08/12/1994, n° 98-03 du 07/12/1998.
42
Ce ratio a notamment prévu que les établissements de crédits devaient détenir 8 centimes de fonds propres
pour un franc de crédit risqué.
43
Ce dernier Règlement a enfin été modifié par les Règlements n° 96-06, n° 96-07 et n° 96-09 du 24/05/1996, n°
97-04 du 21/02/1997 et n° 98-03 du 07/12/1998.
32
5
Ces ratios contraignants ont engendré des rapprochements entre les assureurs et les
banques. En effet, ces dernières ont eu besoin des liquidités considérables des assureurs. Ces
ratios ont également engendré un adossement des établissements de crédit, ne disposant pas
de fonds propres suffisants, à des groupes de taille plus importante44.
Par ailleurs, la deuxième directive bancaire45 a libéralisé les activités bancaires dans
l’Union européenne, notamment par l’établissement d’une licence bancaire unique, dans
l’ensemble des pays membres46. Elle a également permis d’uniformiser les règles
prudentielles entre Etats membres, notamment en termes de capital minimum.
En outre, la directive CEE n° 93/22 adoptée le 10/05/199347 a facilité la libre prestation
de services et la liberté d’établissement sur les marchés financiers de l’Union européenne de
tout prestataire de services d’investissement ayant son siège social ou sa direction effective
dans un des Etats membres. A cette fin, a été instauré un système dit de « passeport
européen ». Celui-ci n’implique pas une harmonisation complète des normes relatives aux
conditions d’accès à l’activité de prestataire de service d’investissement. Il repose sur le
principe de la reconnaissance des agréments accordés par les autorités de l’Etat membre
d’origine. La directive énonce quelques conditions minimales d’harmonisation relatives à
l’octroi du passeport européen, mais l’Etat membre d’origine demeure libre d’édicter des
règles plus strictes.
Par conséquent, la loi de 1984 a été modifiée par la loi n° 92-665 du 16/07/1992 48
transposant la directive CEE du 15/12/1989. Celle-ci a posé le principe de la liberté
d’établissement, de prestation de services dans les Etats membres de la communauté, la
reconnaissance mutuelle des agréments délivrés par ces derniers et le principe de la
surveillance par le pays d’origine. La nouveauté la plus significative réside ainsi dans le
système de la licence unique : l’agrément accordé par l’Etat du siège est valable une fois pour
toutes dans l’ensemble de la Communauté. Cette création d’un marché bancaire unique a bien
évidemment été la cause primordiale de la concentration puisque les établissements de crédit
ont pu se faire concurrence librement sur l’ensemble du territoire européen.
Enfin, la directive CEE n° 93/22 du 10/05/1993 a été transposée en droit français par la
loi n° 96-597 du 02/07/199649. Cette dernière adopte une nouvelle structure juridique fondée
sur les métiers et non plus sur les marchés. Elle consacre l’unité du marché financier tout en
maintenant la spécificité de l’intermédiation financière par rapport aux métiers du crédit.
44
Le ratio Mac Donough, qui entrera en application en 2007, devrait également contribuer à amplifier le
phénomène de concentration.
45
Directive CEE n° 89/646 du 15/12/1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et
administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, JOCE, n° L 386,
30/12/1989, pp. 1-13. Celle-ci a été codifiée par la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du
20/03/2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, JOCE n° L 126,
26/05/2000, p. 1 et s. Voir, L. Garcia Collados, « La codification des directives bancaires », Eurédia, 2000, n° 3,
p. 313 et s. ; B. Sousi, « La codification des directives relatives aux établissements de crédit », Banque et Droit,
n° 73, 2000, p. 13 et s.
46
Le « passeport européen ».
47
Directive CEE n° 93/22 du 10/05/1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs
mobilières, JOCE, n° L 141, 11/06/1993, pp. 27-46, Voir la présentation de la directive dans le Rapport de la
Commission bancaire et financière belge, 1992-1993, spéc. p. 74.
48
Loi n° 92-665 du 16/07/1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation applicable en
matière d’assurance et de crédit, insérée dans le Code monétaire et financier.
49
Loi n° 96-597 du 02/07/1996 de modernisation des activités financières (JO n° 154 du 04/07/1996, p. 10063)
insérée dans le Code monétaire et financier.
6
8.– Dans ce contexte, l’Etat a été amené à privatiser les banques 50. Ce processus a
aussi contribué à accroître la concentration du système bancaire. En effet, retournés au secteur
privé, les principaux établissements retrouvèrent leur liberté d’initiative et purent s’engager
dans des concentrations que leur appartenance au secteur public avait longtemps freiné. Le
transfert des banques du secteur public au secteur privé s’est réalisé principalement en trois
étapes. Les privatisations de 1986 à 1988 ont concerné 73 banques, essentiellement la banque
des Bâtiments et des Travaux Publics, la Banque Industrielle et Immobilière Privée, la Caisse
Nationale du Crédit Agricole, la Compagnie financière de Paribas, la Compagnie financière
de Suez, la Compagnie financière du Crédit Commercial de France et la Société Générale.
Après une interruption de cinq ans, correspondant à la période du « ni-ni »51, le programme de
privatisation reprit en 1993. Les privatisations de 1993 et 1994 ont notamment porté sur la
BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public au secteur
privé ont été réalisés depuis : ils ont concerné en 1995 la BFCE et le Crédit Local de France,
en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une
filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe du CIC ainsi
que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales, en 1999 le Crédit Lyonnais et enfin en
2001 la banque Hervet.
9.– En définitive, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont
permis une déréglementation, une harmonisation des règles prudentielles et logiquement une
activation de la concurrence entre établissements de crédit.
10.. – Incontestablement, des contrôles bancaires ont été institués dans le but d’assurer
la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire. L’originalité de ces contrôles est
liée au risque systémique52 accru engendré par ces concentrations qui renforcent la nécessité
d’une régulation. En effet, l’importance des groupes créés peut éventuellement conduire à un
accroissement du risque de saturation des systèmes de paiement et à une insuffisance de la
couverture des dépôts. Mais l’argument central est celui du « too big to fail »53. Au-delà d’une
certaine taille, variable d’un pays à l’autre et, dans le même pays, d’une période à l’autre, un
établissement de crédit ne peut être défaillant sans engendrer par des effets de contagion, un
risque systémique majeur. Les autorités monétaires feront tout pour l’éviter54. Dès lors, ces
« méga-banques »55 pourraient bénéficier d’une garantie publique de fait, ce qui renforcerait
l’aléa moral. Ces dernières pourraient ainsi choisir de s’engager dans des activités plus
risquées et volatiles, s’estimant assurées d’être sauvées en cas de difficultés. Les
50
Le choix de l’Etat de se désengager du système bancaire en tant qu’actionnaire provient aussi de la logique
budgétaire. La conjoncture des deux dernières décennies et l’endettement important de l’Etat ont fait de la
cession d’actifs une nécessité économique.
51
Ni nationalisation, ni privatisation.
52
Le risque systémique correspond à la paralysie du système financier. Selon certains économistes comme les
monétaristes, il provient de crises bancaires en chaîne provoquant une contraction de la liquidité. Il engendre des
difficultés qui mettent en cause le fonctionnement de l’ensemble du système bancaire, voire qui affecte les
conditions générales de financement de l’économie (P.-H. Cassou, La réglementation bancaire, op. cit. p. 176).
Dans une chronique, l’auteur affirme que la régulation bancaire a un « caractère systémique » (P.-H. Cassou,
« La réforme des autorités des secteurs de la banque et de l’assurance prévue par la loi n° 2003-706 du
01/08/2003 de sécurité financière », Petites Affiches, 14/11/2003, p. 19).
53
Traduction de l’auteur : trop gros pour faire faillite.
54
C. De Boissieu, « Attraits et périls de la concentration bancaire », Sociétal, n° 26, 2000, p. 70. Il convient de
préciser que l’analyse de l’auteur est d’autant plus intéressante que celui-ci est membre du CECEI. Il s’exprime à
titre strictement personnel mais il est pertinent de considérer que son opinion reflète au moins en partie celle du
CECEI.
55
Cette expression est empruntée à J. Metais et F.-L. Michaud dans leur article « Les méga-fusions bancaires et
le dilemme efficacité-stabilité », Rapport de la Communication aux journées de l’AFSE, Orléans, 17 et
18/05/2001, p. 24.
7
concentrations bancaires peuvent donc fragiliser le système bancaire, c’est la raison pour
laquelle un contrôle renforcé est à notre avis nécessaire56.
11. – Comme nous l’avons déjà précisé, c’est dans le sens d’une déréglementation que
le choix du gouvernement français s’est prononcé. La déréglementation ne signifie pas moins
de règles, mais un redéploiement des normes. Elle nécessite une régulation. Ainsi, la loi
bancaire, modifiée par la loi de modernisation des activités financières, a mis en place un
processus de libéralisation contrôlé du système bancaire et financier. Ceci a abouti à la
création d’autorités de contrôle originales qui exercent des contrôles bancaires étendus.
12. – La profession bancaire est donc régulée par un certain nombre d’institutions dont
l’organisation et la compétence sont originales. La loi de modernisation des activités
financières, quant à elle, a introduit la banque dans les métiers du titre. L’unité du marché
financier est ainsi consacrée afin d’assurer une meilleure régulation. Il résulte de cette dualité
de fonctions que les organes de tutelle des établissements de crédit contrôlent aussi les
entreprises d’investissement. Ils voient donc leur compétence élargie et leur dénomination
modifiée57.
13. – Ces organes ont des structures juridiques diverses voire incertaines. Ainsi, par
exemple, la question de savoir si le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement58 peut être qualifié d’autorité administrative indépendante est juridiquement
discutée. En effet, le CECEI n’est pas qualifié par la loi du 24/01/1984 59. Celle-ci dispose
qu’« il est institué (...) un Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement dont les membres titulaires sont choisis au sein du Conseil national du crédit
et du titre »60. La doctrine majoritaire se fondant sur cet article, n’y voit qu’une émanation du
Conseil national du crédit et du titre et non une véritable autorité indépendante61. Cependant,
une partie de la doctrine a suggéré, dès la naissance de ce Comité, de le qualifier d’autorité
administrative indépendante62. Cette qualification a rencontré par la suite un certain écho dans
la doctrine63. Aujourd’hui encore, une telle position est défendue par plusieurs spécialistes du
droit bancaire tels que Monsieur Bonneau64. Dans ce sens, le Rapport public du Conseil d’Etat
sur les autorités administratives indépendantes fait expressément référence au CECEI à
plusieurs reprises65. Enfin, le Comité a même été qualifié d’autorité administrative
indépendante lors du débat parlementaire ayant précédé l’adoption de la loi relative aux
nouvelles régulations économiques66. Pourtant, faute de certitude, il faut se contenter de la
qualification sui generis proposée par le CECEI lui-même, qui se définit comme « une
autorité administrative collégiale à laquelle un pouvoir de décision a été confié vis-à-vis de la
56
Un contrôle de type systémique est donc mis en œuvre. Il s’agit d’un outil d’efficacité qui s’articule sur des
principes objectifs et téléologiques, au besoin au détriment des principes classiques.
57
Voir J.-L. Butsch, « Les autorités bancaires » in La modernisation des activités financières (sous la direction
de T. Bonneau), 1996, p. 69.
58
CECEI.
59
Telle que modifiée par la loi du 02/07/1996.
60
Article L. 612-3 du Code monétaire et financier ; ancien article 29 de la loi du 24/01/1984.
61
P. Delvolvé, Droit public de l’économie, 1ière éd., Dalloz, 1998, n° 367, p. 435.
62
F. Gazier et Y. Cannac, « Les autorités administratives indépendantes », EDCE, n° 35, 1983-1984.
63
Doctrine évoquée par M.-J. Guédon in Les autorités administratives indépendantes, 1ière éd., coll. Système,
1991, p. 12. L’auteur cite le Comité parmi les organismes qualifiés d’AAI par les partisans de la conception large
de la notion telle que celle défendue dans l’étude précitée.
64
T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 5ième éd., 2003, n° 155.
65
Conseil d’Etat, Rapport public 2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives
indépendantes, Etudes et Documents, n° 52, La Documentation Française, 2001, p. 351.
66
Voir le débat parlementaire concernant l’amendement 415 au projet de loi relatif aux nouvelles régulations
économiques (www.assemblee-nationale.fr). Celui-ci concerne le contrôle des établissements de crédit. Dans le
cadre du débat parlementaire, le secrétaire d’Etat a expressément qualifié le CECEI d’autorité administrative
indépendante.
8
profession bancaire par la loi du 24/01/1984 (...) »67. En ce qui concerne la Commission
bancaire, les textes la qualifie de juridiction administrative. Certes, celle-ci ne participe pas à
l’élaboration des règles de droit. Toutefois, son rôle de contrôle d’un secteur économique
conduit à rapprocher cette Commission des autres autorités administratives indépendantes. En
outre, la qualification de juridiction administrative est inutile puisque lesdits pouvoirs ne sont
pas dépendants de cette qualification. Aussi, est-il possible d’estimer, sans s’en tenir à la
qualification légale, que la Commission bancaire est une autorité administrative indépendante.
14. – Logiquement, l’absence de certitude quant à la qualification d’autorités
administratives indépendantes nous amène à rechercher une qualification plus adéquate. Il
nous semble que seule la notion d’autorité de régulation peut offrir une certaine unité. Cette
qualification peut être retenue dans la mesure où elles ont chacune vocation à réguler le
système bancaire à travers leurs contrôles prudentiels.
15. – Ces autorités de régulation que sont le Comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement (I) et la Commission bancaire (II) seront présentées
successivement dans un objectif pédagogique.
I: Le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
16. – Le CECEI fait l’objet d’un fonctionnement spécifique (A). En outre, sa
compétence est étendue et multidisciplinaire. Ceci lui permet d’effectuer un large contrôle des
concentrations bancaires. En effet, les modifications apportées à des éléments essentiels de la
situation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui ont d’abord été
agréés par le Comité au début de leur existence, sont soumises à une autorisation préalable de
sa part (B).
A/ La spécificité du fonctionnement du CECEI
17. – Son fonctionnement est régi par des règles générales et par des règles propres à
certains types de décision.
18. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques68 a rendu son
fonctionnement plus transparent en prévoyant notamment la publication au Journal Officiel
d’un règlement intérieur69. Mais, au jour du 01/09/2005, ce Règlement intérieur et le décret
corrélatif n’ont toujours pas été adoptés. Ainsi, à l’heure actuelle, il n’existe pas de règles
fixant un quorum régissant les délibérations de ce Comité. La porte est donc ouverte à
l’arbitraire. De surcroît, le secrétariat de cette autorité fonctionne sans aucune base juridique
ce qui est éminemment contestable. Le souhait du législateur était donc de rendre l’autorité
plus transparente. Néanmoins, cette dernière a fait le choix de demeurer dans l’obscurité.
19. – Les membres y siègent pour beaucoup en qualité de dirigeant de telle ou telle
institution administrative. Ceci tend à accroître la légitimité du fonctionnement de l’autorité
de régulation car elle est le lieu où se rencontrent d’autres institutions. Ceci tend aussi à
67
Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 1998,
p. 215.
68
Loi n° 2001-420 du 15/05/2001, JO du 16/05/2001, p. 7776.
69
Article L. 612-4 du Code monétaire et financier.
9
encourager de fait l’ « interrégulation »70. Cependant, l’effectivité de l’indépendance de
fonctionnement du CECEI en est fragilisée71.
20. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques a élargi sa composition72.
Elle y a inclu un conseiller à la Cour de cassation et a renforcé la présence des représentants
des organisations syndicales représentatives du personnel73. Ces dernières participent
pleinement aux activités du Comité en y siégeant. L’enjeu est d’accroître la crédibilité de cet
organisme, notamment dans son indépendance par rapport aux corps constitués et aux
administrations classiques. D’une part, cet accroissement des représentants syndicaux des
banques dans les organismes de contrôle est un moyen de prendre en considération les soucis
des salariés dans les procédures de contrôle des mouvements financiers. D’autre part, il s’agit
d’un moyen de renverser la relation de subordination qui pèse sur les salariés dans un objectif
de meilleur équilibre des rapports de force. Il convient de préciser que le CECEI est la seule
autorité de régulation française faisant participer les syndicats à son fonctionnement74.
21. – En principe, le CECEI se réunit mensuellement. Toutefois, des urgences
particulières, notamment en cas de concentration bancaire, peuvent nécessiter la tenue de
réunions supplémentaires. Ainsi, en 2003, lors de l’examen de l’offre publique du Crédit
Agricole sur le Crédit Lyonnais, le CECEI a organisé quatre réunions extraordinaires.
22. – La loi n° 92-665 du 16/07/1992 a soumis au secret professionnel toute personne
qui participe ou a participé aux délibérations ou aux activités du Comité75.
23. – Toutes les décisions du Comité sont prises à la majorité, doivent être motivées, et
sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative76.
24. – Enfin, les règles de procédure du CECEI émanent de diverses dispositions
spécifiques de la loi du 24/01/1984 modifiée et insérée dans le Code monétaire et financier. Il
n’y a pas de délai uniforme pour que le Comité statue sur les demandes qui lui sont
présentées. Ainsi, pour délivrer un agrément bancaire, le Comité statue dans un délai de douze
mois à compter de la demande77. Or, pour l’agrément autorisant la fourniture d’un ou
plusieurs services d’investissement à un établissement de crédit ou pour celui d’entreprise
d’investissement78, il dispose d’un délai de trois mois pour statuer à compter de la
transmission de la requête. En ce qui concerne les autorisations de prises de participations
prévues par la réglementation, le Comité dispose d’un délai de trois mois pour les
établissements de crédit. Le silence gardé pendant ces trois mois vaut octroi de l’autorisation
demandée79.
70
Cette expression est empruntée à M.-A. Frison-Roche, dans son article « Le droit de la régulation », D. 2001,
chron. p. 615.
71
M.-A. Frison-Roche, « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », Rev. éco.
fin., n° 60, 2001, p. 93.
72
Rapport annuel du Comité de la réglementation bancaire et financière de 2001, p. 19 ; Rapport annuel du
Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 2001, p. 49.
73
Il convient de préciser que le législateur a prévu la présence d’un deuxième membre au sein du Comité.
74
M.-A. Frison-Roche, « La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques », D. 2001, interview p. 1931.
75
Ce secret n’est pas opposable à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale, et ne fait
pas obstacle, sous certaines conditions, à la transmission d’informations à des autorités étrangères ou à des
systèmes de garantie des dépôts. Le Comité est également autorisé à transmettre des informations à la
Commission européenne.
76
Les recours doivent être dirigés contre l’Etat, le Comité n’ayant pas de personnalité juridique. S’il s’agit d’un
recours en excès de pouvoir, il doit être porté devant le Conseil d’Etat, seul compétent pour connaître des
décisions contre les organismes collégiaux à compétence nationale. En revanche, les recours en responsabilité
pour les dommages résultant d’une décision du CECEI doivent être portés devant les tribunaux administratifs.
77
Article L. 511-10 al. 5 du Code monétaire et financier, ancien article 15 al. 5 de la Loi n° 84-46 du 24/01/1984.
78
Entreprise d’investissement autre que société de portefeuille.
79
Article 16 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la réglementation bancaire et financière, JO du
29/01/1997. Il convient de préciser qu’avec l’accélération des restructurations dans le système bancaire, le
10
25. – Ayant démontré que le CECEI dispose de règles de fonctionnement spécifiques, il
convient également de prouver que le contrôle qu’il effectue est spécifique.
B/ La spécificité du contrôle du CECEI
26. – Le CECEI est chargé de missions de contrôle spécifiques à l’égard des
établissements de crédit (1). L’exercice de ces missions engendre des critiques sur la
légitimité de cette autorité de régulation (2).
1/ Les missions de contrôle spécifiques à l’égard des établissements de crédit
27. – Le CECEI est primordial dans le cadre du contrôle des concentrations bancaires.
En effet, il est chargé de veiller au bon fonctionnement du système bancaire et à la protection
des clients. Ainsi, il doit prendre toutes les décisions de caractère individuel prévues par les
dispositions législatives ou réglementaires applicables aux établissements de crédit, sauf
celles qui relèvent de la Commission bancaire80. Concrètement, il est chargé d’accorder les
agréments et les autorisations de prises de participation.
28. – Depuis l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, il s’est imposé comme une
véritable autorité de marché81. En effet, en prenant une série de décisions successives sur les
conditions d’acceptabilité de la prise de contrôle de la Société Générale et Paribas par la BNP,
il a élargi le domaine de son contrôle. Il s’est octroyé une véritable faculté d’appréciation de
l’opportunité économique des opérations. Toutefois, il est louable de se demander si ce
pouvoir est conforme à sa vocation légale.
29. – Il règne donc en maître quasi absolu sur la structure des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement. Concrètement, celui-ci exerce un contrôle technique
spécifique aux concentrations bancaires afin de protéger l’équilibre du système bancaire et
financier. Or, assurer la stabilité du système nécessite d’abord de garantir la stabilité de tous
les établissements qui le composent et, notamment, de contrôler que ceux-ci fassent l’objet
d’une « gestion saine et prudente »82.
30. – Ainsi, le Comité est compétent pour autoriser les prises de participation dans les
établissements de crédit ainsi que les établissements financiers qui détiennent au moins un
établissement de crédit83.
31. – En outre, la loi de modernisation des activités financières du 02/07/1996 a élargi
sa compétence aux agréments nécessaires pour exercer l’activité de prestataire de services
d’investissement en France84, ainsi que pour gérer le passeport européen dans ce domaine. La
Comité doit faire face à de nombreuses situations dans lesquelles les demandeurs souhaitent obtenir des
décisions dans un bref délai. Par conséquent, celui-ci devrait procéder plus rapidement à l’examen des
opérations.
80
Article L. 612 du Code monétaire et financier ; ancien article 31 de la Loi n° 84-46 du 24/01/1984.
81
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires De quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP –
Société Générale – Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 135.
82
Expression tirée de l’article 11 § 1 de la deuxième directive de coordination bancaire du 15/12/1989 codifié à
l’article 16 § 1 de la directive n° 2000/12 du 20/03/2000, JOCE n° L 126, 26/05/2000.
83
C’est à dire une population proche des compagnies financières visées par les articles L. 517-1 et L. 613-32 du
Code monétaire et financier (anciens articles 72 à 74 de la loi bancaire).
84
Cette loi a fait œuvre d’unification, en créant un cadre spécifique à l’ensemble des entreprises qui fournissent à
la clientèle des services d’investissement, désormais désignées sous l’appellation commune de prestataires de
services d’investissement.
11
gestion de celui-ci, tant en ce qui concerne les établissements de droit français que les
établissements communautaires, confirme la spécificité de sa mission.
32. – Jusqu’à l’adoption de la loi de sécurité financière 85, si le projet comportait des
services d’investissements, le Comité devait coordonner étroitement son action avec le
Conseil des marchés financiers86 et la Commission des opérations de bourse dans le cas de
gestion de portefeuille pour le compte de tiers. En effet, ces deux organismes devaient donner
leur approbation ou leur refus sur le programme d’activité de services d’investissement. Cette
approbation était nécessaire pour chaque service d’investissement fourni, au nombre desquels
figuraient la réception et la transmission d’ordres pour compte de tiers87. Enfin, le CECEI était
tenu de refuser l’agrément à l’entreprise dont le programme d’activité n’avait pas été
approuvé par le Conseil des marchés financiers. La loi de sécurité financière88 a maintenu
l’approbation du programme d’activité portant sur l’activité de gestion de portefeuille pour
compte de tiers, mais a supprimé celle relative aux autres services d’investissement.
L’autorité des marchés financiers, qui a remplacé le Conseil des marchés financiers et la
Commission des opérations de bourse89, n’a donc à intervenir lors de l’agrément qu’en
matière de gestion de portefeuille pour approuver le programme d’activité portant sur cette
activité. Elle n’a pas à approuver le programme d’activité portant sur les autres services
d’investissement90.
33. – Pour éviter que la juxtaposition de ces procédures n’allonge indûment la durée
d’instruction des dossiers, voire fasse apparaître des différences d’interprétation, les
secrétariats des autorités ont tenu des réunions régulières, celles-ci permettant un premier
examen des dossiers. Ceci a pu être constaté dans des concentrations récentes telle que
l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas91.
34. – Au début de l’année 1999, la Société Générale et Paribas ont abouti à un accord de
rapprochement. Le 11/02/1999, le CECEI a autorisé la prise de contrôle majoritaire de Paribas
par la Société Générale moyennant un certain nombre d’engagements de celle-ci pour
renforcer l’organisation du contrôle du nouveau groupe. Ces engagements ont eu pour objectif
de garantir la protection du système bancaire et financier.
35. – Cependant, le 09/03/1999, la BNP qui s’est trouvée marginalisée par cette offre
publique, a réagi d’une manière très inattendue en contre-attaquant. Ainsi, elle a lancé une
offre publique d’échange sur ces deux banques dans l’objectif de créer SBP, une puissante
banque de réseau, qui réunirait la Société Générale, la BNP, et Paribas.
36. – Une telle initiative a pris de court non seulement les banques cibles mais
également les pouvoirs publics et les marchés 92. Devant l’ampleur de l’opération, le ministre
de l’économie et des finances a publié, conjointement avec le président du CECEI, un
communiqué par lequel il a affirmé « examiner avec attention les conséquences de cette
opération... »93. L’autorité de contrôle bancaire s’est alors trouvée dans l’obligation d’arbitrer
entre deux visions de l’avenir de la banque française.
85
Loi de sécurité financière, n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220.
Article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 11 de la loi n° 96-597 du 02/07/1996.
87
Article L. 321-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 4 de la loi n° 96-597 du 02/07/1996.
88
Article 40 de la loi du 01/08/2003 qui a réécrit l’article L. 532-1 al. 2 du Code monétaire et financier.
89
Voir infra, partie 1, titre 2, chapitre 2, section 1, § 2, A, l’étude consacrée à l’Autorité des marchés financiers.
90
Voir, T. Bonneau, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 »,
JCP E 2003, 1325, p. 1474.
91
Fréquence Banque, 09-10/1999, p. 12.
92
Le journal Le Monde titre, le 12/03/1999, « L’offensive de la BNP plonge le monde bancaire dans la
confusion », p. 1.
93
A ce propos, voir C. Touboul, op. cit., p. 16.
86
12
37. – Le 29/03/1999, le Comité a autorisé la BNP à prendre le contrôle à 50,01 % au
moins des droits de vote de Paribas ainsi que de la Société Générale94. Dans sa décision, le
Comité n’a donc envisagé que l’hypothèse d’un contrôle majoritaire. Il a considéré,
notamment, que l’opération projetée paraissait apte à répondre au besoin de sécurité de la
clientèle. Elle ne nécessitait pas que la BNP mobilise des moyens financiers supplémentaires.
Ainsi, elle paraissait compatible avec le bon fonctionnement du système bancaire français.
L’autorisation a concerné le changement de contrôle potentiel de plus de 100 établissements.
38. – Dans le communiqué publié à l’issue de la séance du 29/03/1999, le Comité a
rappelé que chacune de ses autorisations ne vaut que pour le projet dont il a été saisi et dans
les conditions sur lesquelles il a fondé sa décision. Il s’est donc réservé un droit d’examen,
d’une part, des surenchères qui pourraient être ultérieurement lancées, d’autre part, des
situations créées par l’existence éventuelle de participations minoritaires.
39. – Le 14/06/1999, la Société Générale a relevé son offre sur Paribas. Le Comité a
autorisé, le 01/07/1999, la Société Générale à prendre le contrôle de Paribas à 50,01 % au
moins, moyennant des engagements, destinés à tenir compte du versement d’une soulte et de
l’annonce de la mise en œuvre d’un programme de rachat d’actions.
40. – A l’issue de sa réunion du 01/07/1999, le Comité a indiqué que, dans le cas où les
actionnaires ne trancheraient pas nettement entre les deux initiateurs et où ces derniers
souhaiteraient néanmoins acquérir des participations minoritaires, il examinerait les solutions
industrielles claires et concertées proposées.
41. – Le Comité n’a envisagé l’hypothèse d’un contrôle minoritaire que dans un
communiqué du 07/07/1999. Il a précisé qu’il se prononcerait au regard de l’existence d’un
pouvoir effectif de contrôle des établissements concernés. Pour la première fois, il admettait
une prise de contrôle minoritaire, mais exigeait qu’elle confère le contrôle à l’offrant.
42. – Après l’annonce par la BNP de nouvelles conditions de son offre sur la Société
Générale et sur Paribas, le Comité l’a autorisé à réaliser son projet. Il a tenu compte des
engagements pris par la BNP concernant le traitement comptable et prudentiel des certificats
de valeur garantie95 qu’elle avait proposés aux actionnaires de Paribas96. Celui-ci a donc
précisé les conditions d’utilisation des certificats de valeur garantie étant donné que rien
n’avait encore été prévu pour leur maniement par une banque et qu’aucun contrôle prudentiel
n’existait en la matière. Il a considéré in fine que l’opération de la BNP pouvait être acceptée
« en raison des engagements souscrits par la banque »97. Ils concernaient en particulier « le
mode d’évaluation à leur valeur nominative, des certificats de valeur garantie, leur déduction
immédiate du montant des fonds propres servant au calcul des ratios prudentiels et la
constitution progressive d’une réserve spécifiquement dédiée, contribuant au maintien de la
solvabilité de l’établissement, notamment lors du paiement éventuel des certificats de valeur
94
Communiqué du CECEI du 29/03/1999.
Précisons que le certificat de valeur garantie a pour vocation d’alléger le coût d’une offre. L’initiateur propose
aux actionnaires de conserver des titres en contrepartie d’une garantie de cours. L’espoir de l’offrant est que,
compte tenu de la garantie, certains conservent leurs titres, de sorte qu’il n’aura pas à acquérir la totalité, et que
le cours du titre ne sera pas à l’échéance, inférieur au prix proposé. A défaut, les détenteurs des titres sont assurés
de recevoir une indemnisation, par différence entre le cours réel et le cours garanti. Voir, sur la nature juridique
des certificats de valeur garantie, G. Decocq, Une nouvelle forme de valeur mobilère : les certficats de valeur
garantie », JCP E, 1997, 650, pp. 181-185 ; F.-G. Trébulle, « De la nature des certifcats de valeur garantie »,
JCP E 1999, pp. 114-118.
96
La BNP avait décidé de créer des certificats de valeur garantie car ils permettaient à ses actionnaires d’être
moins dilués. En effet, l’initiateur émettait moins de titres. En outre, ceci donnait à l’actionnaire, qui apportait à
l’échange un titre, une part de certitude sur l’offre de la BNP, cette dernière s’engageant, par le certificat de
valeur garantie, sur les potentialités de développement de la future structure.
97
Le risque engendré pour la banque en cas de chute du cours de bourse des titres est évident. Ceci justifie la
vigilance du Comité.
95
13
garantie à leur échéance »98. Le Comité a donc pris toutes les mesures permettant d’assurer la
protection du système bancaire et financier. Par ailleurs, il a été prévu l’hypothèse dans
laquelle interviendrait, par la suite, une opération ayant pour effet de conduire la BNP à
perdre le contrôle mentionné ci-dessus. Celle-ci devrait solliciter une nouvelle autorisation du
Comité, qui se prononcerait, notamment, au regard de l’existence d’un pouvoir effectif de
contrôle des établissements concernés99.
43. – Le 16/07/1999, dans une lettre explicative, Monsieur Jean-Claude Trichet,
gouverneur de la Banque de France et président du CECEI, a répondu à des questions posées
par la Société Générale100. Il a indiqué, d’une part que le seuil de 50,01 % doit s’entendre en
droits de vote, d’autre part que la demande d’une solution concertée en cas de prise de
participation minoritaire était justifiée par le souci du bon fonctionnement du système
bancaire101.
44. – Le 17/08/1999, le Comité a pris connaissance et procédé à un premier examen de
la situation découlant des résultats provisoires des offres publiques publiés le 14/08/1999.
45. – Le 24/08/1999, le Comité s’est rassemblé à nouveau. Il a constaté l’acquisition de
la majorité de Paribas et a entendu les explications complémentaires des présidents de la BNP
et de la Société Générale sur la situation résultant de l’issue des offres publiques d’échange. Il
n’avait jamais eu à rendre une décision dans une situation « hostile » où l’initiateur soutenait
avoir acquis le contrôle effectif alors que la cible défendait la position contraire. Il a examiné
les différentes options envisageables et les risques qu’elles comportaient, notamment au
regard du bon fonctionnement du système bancaire. Il a fait savoir qu’il prendrait sa décision
lors d’une séance qui se tiendrait le vendredi 27/08/1999.
46. – Le 27/08/1999, le Comité s’est réuni une dernière fois sur cette affaire et a entendu
les présidents de la BNP et de la Société Générale. C’est le 28/08/1999 que le Comité a
annoncé sa décision, la séance s’étant achevée à 4 heures du matin 102. Il a constaté que, au vu
des résultats de l’offre, la BNP ne détenait pas de façon manifeste le pouvoir effectif de
contrôle de la Société Générale. Il a observé qu’en dépit des efforts déployés par la BNP, en
liaison avec la Société Générale, il n’avait pas été possible de parvenir à la présentation d’une
solution industrielle claire et concertée. En d’autres termes, les deux banques n’avaient pas
réussi à conclure un accord stratégique. Dans ces conditions, le Comité a décidé de ne pas
autoriser la BNP à détenir une participation représentant 31,8 % des droits de vote aux
assemblées de la Société Générale103. Celui-ci a considéré que, dans un cadre non concerté et
compte tenu de la structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP
d’une participation ne correspondant pas à une situation de pouvoir effectif de contrôle, était
de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de la place de celle-ci au
sein du système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion était de nature à
contrarier le fonctionnement d’ensemble du système bancaire.
98
V. de Senneville, « OPE : une technique en vogue mais complexe », M & F, n° 110, 1999, p. 54.
Conformément aux dispositions du règlement n° 96-16 du Comité de la réglementation bancaire et financière.
100
Lettre reproduite dans la note d’information complémentaire présentée par la Société Générale publiée le
21/07/1999.
101
Il convient de s’interroger sur la valeur d’une lettre du Président du CECEI au regard des sources du droit.
Généralement, toutes les décisions du CECEI ont fait l’objet d’un communiqué, or ici ca n’a pas été le cas. Cela
est d’autant plus étrange que cette lettre comporte des précisions essentielles : calcul de la majorité en droits de
vote et non en capital ; précision, pour la première fois, du fondement de l’exigence d’une solution concertée
dans l’hypothèse d’une prise de participation minoritaire.
102
Communiqué du CECEI du 28/08/1999.
103
Fréquence Banque, 09-10/1999, p. 13 ; voir aussi CMF, 30/08/1999, Société Générale, Rev. CMF, n° 22,
09/1999.45.
99
14
47. – Cela signifie que le Comité a entendu n’accepter de donner son autorisation que si
les deux banques s’engageaient à agir de concert104, exigence dont on peut se demander si elle
est pleinement conforme au pouvoir de cet organisme. En effet, à la lecture du Règlement n°
96-16 du Comité de la réglementation bancaire et financière, il semble que l’acquisition d’une
simple participation minoritaire non concertée ne soit pas par principe écartée.
48. – Ainsi, il est regrettable que cette décision n’ait pas fait l’objet d’un recours devant
une juridiction. Il est intéressant de rechercher pourquoi le Conseil d’Etat n’a eu à connaître
de litiges contre des décisions du Comité que de façon exceptionnelle. Selon la Banque de
France, le fait que ces dernières « ne donnent que très rarement lieu à des recours et, en
particulier, qu’aucune de celles concernant des affaires de grande importance n’ait été
contestée devant une juridiction, atteste la bonne acceptation de ses décisions et donc la
pertinence de ses appréciations comme plus généralement, celle de ses méthodes et de ses
procédures »105. A notre avis, cette argumentation est absolument inexacte. Les banques ne
font pas de recours à cause du délai trop long de l’examen de l’affaire. Or, les opérateurs
économiques ne peuvent pas rester plusieurs années dans l’incertitude juridique 106. En outre,
une concentration bénéfique à un moment donné ne le sera plus quelques années après.
49. – Par conséquent, il semble que cette décision du CECEI soit critiquable. De
manière plus générale, il semble que l’exercice des missions de cette autorité engendre des
critiques sur sa légitimité.
2/ Les critiques sur la légitimité du contrôle du CECEI
50. – Les principales controverses concernent le déficit de transparence (a) ainsi que
l’autonomie du contrôle (b).
a/ Une transparence insuffisante
51. – Une critique doit être formulée concernant la spécificité de la procédure de
contrôle devant le CECEI. Celle-ci manque de transparence même si la loi relative aux
nouvelles régulations économiques107 l’a renforcée de manière générale en limitant la marge
d’appréciation du Comité. L’article L. 612-4 alinéa 1 du Code monétaire et financier dispose
qu’un décret en Conseil d’Etat précise les règles de majorité et de quorum qui régissent les
délibérations du Comité. En outre, cet article prévoit que le Règlement intérieur fixe les
modalités d’instruction et d’examen des dossiers présentés au contrôle du Comité et
notamment les conditions dans lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant
éclairer sa décision108. Enfin, il est consacré une possibilité de consultation écrite du Comité.
52. – En réalité, le cœur du problème concerne la publication des décisions individuelles
du CECEI. Ce dernier n’est pas tenu de les publier. En effet, l’article L. 511-10 du Code
104
Selon les termes de Monsieur J.-C. Trichet, les banques devaient trouvait une solution « claire et concertée ».
Direction de la communication de la Banque de France, « Le rôle du Comité des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement », Note d’information de la Banque de France, n° 123, 12/2000, p. 12.
106
Les déclarations du Président de la BNP suite à la décision du CECEI sont très claires. « Une procédure de
référé bloquant les titres qui serait nécessaire pour qu’un tel recours ait un effet pratique les priverait de liquidité
pour une durée indéterminée, c’est pourquoi je l’ai écartée », Entretien de M. Pébereau accordé au journal Les
Echos, 30/08/1999, p. 24 et s.
107
Loi n° 2001-420 du 15/05/2001, JO du 16/05/2001, p. 7776.
108
Cette dernière disposition est la conséquence de la prise en considération des difficultés juridiques nées lors
de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. En effet, le CECEI avait alors auditionné les présidents des trois
banques en cause en l’absence de tout fondement juridique.
105
15
monétaire et financier109 se borne à prévoir la publication de la liste des établissements de
crédit. En outre, le rapport annuel du CECEI ne mentionne que le nombre des décisions du
Comité, leur répartition dans les domaines de sa compétence ainsi que certains éléments
participant à leur adoption. En particulier, dans ses rapports, le CECEI mentionne les
éléments factuels qu’il prend en considération pour appliquer les conditions légales
d’agrément110. Toutefois, ces informations ne permettent pas de connaître précisément la
politique suivie par le Comité, ce qui n’est pas sans inconvénient. Elles peuvent
éventuellement se révéler partielles111 et interdisent, en tout cas, de se forger par soi-même
une opinion des décisions prises et de la politique réellement suivie. Ce manque d’information
interdit encore de se prévaloir d’un précédent pour obtenir, dans un dossier précis, une
décision allant dans le même sens.
53. – Dès lors, les décisions n’étant pas publiées et accessibles au public, seuls les
communiqués sont susceptibles d’en rendre compte. Or, la diffusion de simples
communiqués, plus ou moins réducteurs des décisions, nous paraît à cet égard bien
insuffisante. Le communiqué s’apparente plus à un bref aperçu de la décision qu’à un
véritable compte-rendu. En d’autres termes, les communiqués du CECEI ne permettent pas
véritablement de se faire une idée précise des motifs qui ont été retenus112. Le dernier
communiqué, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, se limite à rappeler, sans les
préciser, les critères d’appréciation du CECEI. Celui-ci indique que le Comité « a d’abord
constaté qu’au vu des résultats des offres, la BNP ne détient pas de façon manifeste le pouvoir
effectif de contrôle de la Société Générale. Il a ensuite observé qu’en dépit des efforts
déployés par la BNP en liaison avec la Société Générale, il n’a pas été possible de parvenir à
la présentation d’une solution claire et concertée »113.
54. – Cette pratique n’est pas sans fondement. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat,
les actes administratifs individuels échappent en principe à toute publication. Ceci n’est guère
étonnant puisque aucun texte, de portée générale, ne permet d’asseoir une obligation de
publication. La loi du 17/07/1978114, qui envisage la publication de certains documents
administratifs non nominatifs, ne prévoit pas celle des décisions individuelles et y fait même
obstacle. Certes, l’article 6 bis reconnaît aux personnes le droit d’obtenir la communication
des documents qui les concernent115. Cependant, l’article 10 alinéa 2, précise que « l’exercice
du droit de communication institué par le présent titre exclut, pour ses bénéficiaires ou pour
les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d’utiliser à des fins commerciales les
documents communiqués ».
Mais le principe n’est pas sans exception. Des textes organisent la publication de
certains actes individuels. Il en est notamment ainsi du Code de commerce qui prévoit la
109
Ancien article 15 dernier al. de la loi du 24/01/1984.
Voir le Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI)
de 1998, p. 261 et s.
111
En effet, en l’absence de décision publiée, il n’est pas certain que ne soient pas prises en considération
d’autres raisons, par hypothèses non liées à ces conditions, pour justifier une décision de refus d’autorisation. Le
refus opposé à la BNP dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas confirme d’ailleurs que de telles raisons
peuvent exister.
112
Si un communiqué peut reprendre fidèlement une décision, il n’en reste pas moins que seule cette dernière
peut être analysée et commentée.
113
Communiqué du CECEI du 28/08/1999, 4 h 16, publié dans le journal Le Monde du 29/08/1999, p. 14.
Notons que seul un communiqué a été diffusé au public.
114
Loi n° 78-753 du 17/07/1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’Administration et
le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
115
Cette obligation de communication pèse, en vertu de l’article 2, notamment sur les administrations de l’Etat et
les organismes, fussent-ils de droit privé, chargés d’une mission de service public.
110
16
publication des décisions prises par le Conseil de la concurrence compétent en matière de
concentration, d’ententes et d’abus de domination116.
Tel n’est toutefois pas le cas des décisions rendues par le CECEI. L’absence de texte
imposant la publication de ses décisions nous conduit à nous interroger sur les causes de cette
opacité. A-t-on voulu permettre au CECEI de ne pas formaliser ses décisions ? Il ne le semble
pas. En effet, l’article 15 alinéa 1 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 117 décide, que « les
décisions du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement prises en
application du présent règlement sont notifiées aux demandeurs et aux entreprises
concernées ». A-t-on alors voulu dispenser le Comité de motiver ses décisions ? Il ne le
semble pas non plus puisque, selon l’article 1 de la loi du 11/07/1979 118, les motifs des
décisions administratives, qui notamment refusent une autorisation, doivent être
communiqués aux intéressés119.
Ainsi, cette absence de publication s’explique peut-être moins par des raisons liées au
Comité que par des raisons relatives aux parties120. Cette absence d’accès au texte de la
décision est donc fondée sur des considérations au premier rang desquelles l’exigence du
secret des affaires121. On sait toutefois que dans certaines circonstances, l’information du
public s’impose. La publication des pactes d’actionnaires en constitue une illustration122.
55. – En réalité, cette opacité soulève d’autant plus d’interrogations qu’elle est
susceptible d’avoir des conséquences négatives au regard des droits des tiers. La publicité des
décisions administratives est destinée à faire courir le délai de recours. Or, le communiqué
peut être considéré comme une mesure de publicité. Pourtant, il ne permet pas, de fait, à un
éventuel requérant de former un recours fondé sur des griefs précis faute d’avoir accès au
contenu même de la décision. Une telle situation n’est pas unique, et on permet bien des
recours contre des décisions implicites. Néanmoins, la complexité extrême de ces affaires de
concentrations rend délicate la formation d’un recours efficace.
56. – L’absence de publicité rejaillit dès lors sur la motivation de la décision. Cette
dernière ne peut pas être réellement appréciée ce qui constitue une source d’atteinte au
principe d’impartialité. Notons avec Monsieur Daigre que « (...) [les] décisions du CECEI
sont couvertes par la confidentialité des décisions individuelles, ce qui est regrettable et
probablement contestable (comment un tiers pourrait-il exercer un recours contre une décision
dont il ne connaît pas la motivation ?) (...) »123. Une telle situation n’est pas sans susciter
certaines questions en matière de droit à un procès équitable. Le profond courant
jurisprudentiel en faveur de l’application de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales aux autorités de régulation conduit en effet, à
analyser cette question au regard de ce droit consacré par l’article 6 § 1 de cette convention.
116
Articles L. 464-1, L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-8 du Code de commerce ; anciens articles 12, 13, 14 et 15 de
l’ordonnance n° 86-1243 du 01/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
117
Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996, JO du 29/01/1997.
118
Loi n° 79-587 du 11/07/1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations
entre l’Administration et le public.
119
Cette communication est écartée notamment lorsqu’elle peut porter atteinte « à la monnaie et au crédit public
(article 6 al. 4 de la loi du 17/07/1978, auquel renvoie l’article 1 de la loi du 11/07/1979). Mais un tel motif
paraît inopérant en matière d’opérations portant sur le capital.
120
Voir T. Bonneau, « De la nécessaire publication des décisions individuelles prises par le CECEI », RD
bancaire et financier 2000, p. 5.
121
Notons que l’article 1 de la loi du 11/07/1979, qui permet d’exclure la communication de certaines décisions
refusant une autorisation, ne renvoie pas à l’article 6 al. 7 de la loi du 17/07/1978 relatif au secret en matière
industrielle et commerciale.
122
Article L. 233-11 du Code de commerce modifié par l’article 46, I, 4°, a, de la loi de sécurité financière, n°
2003-706 du 01/08/2003 (JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220).
123
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires : de quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP,
Société Générale, Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 133.
17
Cet article dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute
accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Une décision de la Cour de cassation en
matière de régulation de la concurrence124 clarifie les critiques que pourrait encourir le
CECEI. L’exigence de publicité des débats ne serait pas véritablement susceptible de menacer
le processus décisionnel du CECEI. En effet, la Cour de cassation a considéré que la publicité
des débats, et par extension, la publicité de la décision, pouvait être écartée pour des raisons
de « souplesse et d’efficacité ». Le secret des affaires pourrait être allégué à l’appui de cette
absence de publicité, et ce, en dépit de la faiblesse de cet argument.
57. – Les décisions de l’autorité bancaire pourraient au contraire être utilement
contestées sur le fondement d’un autre principe : celui de l’égalité des armes. En effet,
l’insuffisance de publicité est susceptible de contraindre les tiers désireux d’agir de former un
recours « aveugle » peu compatible, sinon avec la lettre de la Convention, du moins avec son
esprit. En effet, la décision de la Cour de cassation a révélé les potentialités de cette exigence.
Aurait-elle, pour autant, été sanctionnable dans l’hypothèse d’un recours devant le Conseil
d’Etat contre la décision du CECEI ? Rien n’est moins sûr. En effet, si les juridictions
suprêmes appliquent toutes les deux l’article 6 § 1 aux autorités de régulation125, elles ne le
font, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, qu’en matière contentieuse.
Aussi, les principes du droit à un procès équitable ne sont-ils appliqués, pour l’heure, qu’aux
procédures de sanction de ces autorités. Dans le cadre des agréments et des autorisations de
prise de contrôle des banques, aucune procédure de ce type n’est en cause. Les principes tirés
de l’article 6 § 1 ont donc peu de chance d’être sanctionnés par le juge. Néanmoins, la
dynamique de l’application de cet article ne permet pas de préjuger de la solution qui pourrait
être retenue et le risque de censure ne peut être exclu, notamment dans une acception large de
la notion de procédure de sanction.
58. – Le CECEI devrait donc adopter une position plus ouverte et communiquer ses
décisions afin que le public en connaisse sa motivation, tout en respectant le secret des
affaires. Monsieur Philippe Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de
crédit et des entreprises d’investissement, ne s’est d’ailleurs pas montré hostile à cette
proposition lors de notre entretien précité. La Commission européenne pourrait être prise
comme modèle, car elle publie ses décisions, tout en respectant le secret des affaires. Ainsi,
par exemple, les parts de marchés détenues par les entreprises contrôlées ne sont pas
dévoilées. Il est simplement révélé la fourchette dans laquelle se situe la part de marché de
l’entité en cause sur les différents segments.
Par ailleurs, une publication en différé, et non pas immédiate serait également
susceptible de résoudre la difficulté.
Enfin, une sélection pourrait être effectuée par le CECEI pour assurer la publication des
décisions les plus intéressantes. D’ailleurs, la Cour de cassation en effectue une relativement
sévère puisque son bulletin ne comprend que 20 % des arrêts rendus126. Les autres décisions,
sans être officiellement publiées, sont diffusées. Seules les décisions sans intérêt sont écartées
de toute publication ou diffusion.
59. – Il semble possible de considérer que le CECEI a été sensible aux critiques et aux
propositions émises par la doctrine. En effet, en 2003, ce dernier a publié sa décision
124
Cass. com. 05/10/1999, SNC Campenon Bernard SG.E c/ Ministre de l’économie, JCP G 2000, I, p. 307 et
s ; D. 1999, act. jurispr. p. 44.
125
Pour la Cour de cassation, Cass. ass. plén., 05/02/1999, Oury c/ COB, conclusions Lafortune, D. affaires
1999, p. 410 et p. 746 ; pour le Conseil d’Etat, CE, 03/12/1999, Didier c/ CMF, conclusion Seban, D. 2000, act.
jurispr. p. 63 et s.
126
J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ième éd., 2003, n° 1556, p. 1099.
18
d’autorisation de la concentration entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais127. Nous
espérons que cette pratique de l’autorité va être pérennisée128. Néanmoins, rien n’est moins
sûr. Seule une intervention législative serait susceptible de faire disparaître toute incertitude.
60. – Le législateur devrait effectivement intervenir pour résoudre le problème. Il aurait
pu le faire dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du
15/05/2001. Pourtant, les incertitudes soulevées par l’insuffisance de publicité de certaines
décisions n’ont pas trouvé de réponse.
61. – Aucune disposition n’a confirmé la pratique des décisions à la publicité
minimaliste, et pour cause. Une telle validation pour l’avenir aurait été inutile. En effet, les
pratiques en cause touchent directement aux droits des régulés et tout particulièrement leur
droit à un recours efficace. Or, si ce dysfonctionnement venait à être qualifié de violation de
l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales par le juge interne ou européen, la loi validant cette pratique n’aurait
pas mis à l’abri les décisions des autorités de régulation d’une censure juridictionnelle.
S’agissant d’une convention internationale, le juge serait en effet amené à écarter l’argument
tiré du respect de la loi.
62. – Dès lors, la seule possibilité ouverte au législateur était de permettre la publicité
des décisions elles-mêmes et de déroger à la confidentialité des décisions individuelles. Le
gouvernement ne l’a pas souhaité. Un seul infléchissement est opéré en matière de
communication des documents et procède de l’article 21 de la loi relative aux nouvelles
régulations économiques. L’article L. 612-6 du Code monétaire et financier est complété par
un alinéa ainsi rédigé : « Par dérogation aux dispositions législatives et réglementaires
régissant le secret professionnel, le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement peut, avec l’accord préalable de la personne physique ou morale lui ayant
transmis des documents en vue de l’instruction du dossier la concernant, communiquer
certains desdits documents à toute personne physique ou morale qui le demande »129. Cette
disposition est insuffisante et n’a pas répondu à ce besoin de publication qui persiste.
63. – Nous ne pouvons que regretter cette absence de transparence, alors qu’il s’agit
d’une décision, tout autant que les jugements et arrêts rendus par les juridictions, qui sont
pour leur part publics. Le CECEI est une autorité de régulation et à ce titre, il devrait respecter
le principe de transparence qui donnerait une légitimité et une efficacité incontestable à ses
pouvoirs de régulation. Le manque de transparence est en l’occurrence patent et entraîne
inéluctablement la suspicion.
b/ La controverse sur l’autonomie du contrôle
64. – Les décisions du CECEI seraient influencées par le pouvoir politique
traditionnellement très présent dans le secteur bancaire130. Cependant, cette affirmation doit
être relativisée. Le contrôle spécifique effectué par le CECEI semble progressivement
acquérir de la maturité et de l’autonomie. Un parallèle peut être effectué avec d’autres
secteurs de l’économie dans lesquels l’Etat a été très présent et où la déréglementation est
127
Voir la décision du 14/03/2003 concernant la prise de contrôle du Crédit Lyonnais par le groupe Crédit
Agricole, JO n° 72 du 26/03/2003, p. 5383.
128
Voir, pour une opinion similaire, E. Didier et F. Ninane, « Le contrôle des concentrations applicable au
secteur bancaire », Banque magazine, n° 647, 2003, p. 45.
129
Cette disposition résulte des difficultés apparues au cours de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas lorsque
le CECEI a été confronté à des demandes de transmission de documents d’une banque par l’autre banque,
soucieuse de pouvoir répondre point par point aux affirmations de la première.
130
P. Sa, « Le Comité des Etablissements de Crédit s’accorde un délai pour trancher », Le Monde, 18/08/1999, p.
14.
19
intervenue. Le contrôle spécifique a dans un premier temps des difficultés à se légitimer, mais
progressivement, il acquiert son autonomie. Ainsi, dans le cadre de la déréglementation du
secteur des télécommunications, l’Autorité de régulation des télécommunications a été créée.
Elle a d’abord été accusée de partialité mais peu à peu, elle a réussi à justifier son contrôle.
Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a aussi prouvé qu’il pouvait trancher
des litiges de façon impartiale et autonome. Il a ainsi démontré que la conformité à la règle
juridique devait l’emporter sur les inclinaisons politiques.
65– Force est de constater que l’autorité de régulation bancaire s’est trouvée dans une
situation très complexe. Elle a fait l’objet de critiques qui ont été amplifiées notamment à
cause de la politisation et de la médiatisation de cette affaire.
66 – En effet, les partisans d’une économie libérale se sont félicités de l’initiative prise
par la BNP, dont l’audace est apparue comme un signe d’émancipation envers l’Etat. Les
tenants de cette vision de l’économie ont donc mal réagi aux tentatives de conciliation de la
Banque de France et à la volonté du CECEI d’imposer une solution concertée.
67 – A l’opposé, les tenants d’une économie de marché tempérée par l’action de l’Etat
ont craint une lutte exclusivement arbitrée par les marchés. Ainsi, certains hommes politiques
ont exprimé leur souhait de voir le gouvernement intervenir de manière plus ou moins forte,
quitte à influencer l’autorité de régulation.
68 – Par ailleurs, les responsables politiques de droite et de gauche furent unanimes à
considérer que la France devait se doter d’un groupe bancaire de taille mondiale. Ainsi,
Monsieur Chevènement, ministre de l’Intérieur, qualifia de véritable « attentat contre l’intérêt
national », la décision du CECEI de ne pas autoriser la BNP à prendre le contrôle de la
Société Générale131. Selon lui, cet intérêt « commandait évidemment le regroupement le plus
large possible, exigé par la promotion et la défense de nos intérêts économiques dans la
mondialisation »132. En outre, celui-ci a qualifié le CECEI de « comité de banquiers
irresponsable et indépendant de toute instance démocratique »133 et a considéré que ceci
mettait en évidence « la déliquescence de l’Etat ».
69 – Concernant, plus précisément, l’intervention des médias dans cette affaire, elle a
été spectaculaire. Ces derniers ont été très actifs134. Le journal Le Monde a interrogé un
certain nombre d’observateurs pour qu’ils expriment leurs opinions. Les jugements ont
souvent été acerbes, sur la combinaison en France de l’ « archéo-interventionnisme de l’Etat
et du protectionnisme » face à des prises de contrôle étrangères : « Monsieur Trichet s’efforce
de marier les trois pour tenter de constituer une banque mondiale française. Cette obsession
cocardière contrevient à la philosophie anglo-saxonne du laisser-faire »135. Les critiques ont
131
J.-P. Chevènement, « Un attentat contre l’intérêt national », Le Monde, 29/08/1999, p. 14.
Les Echos, 30/08/1999, p. 23.
133
Ibid.
134
Voir notamment, S. Fay, « Les pouvoirs publics appellent la BNP, la Société Générale et Paribas au
dialogue », Le Monde, 31/03/1999, p. 20 ; R. Belleville, « BNP-SG : chaque camps affirme avoir la majorité de
Paribas », Les Echos, 04/08/1999, pp. 16-17 ; P.-A. Delhommais, « La plus grande bataille boursière s’achève »,
Le Monde, 07/08/1999, p. 12 ; P.Sa, « Les autorités bancaires, arbitre ultime de la bataille SG-Paribas-BNP », Le
Monde, 13/08/1999, p. 15 ; R. Enguérand, « Le Comité des établissements de crédit doit choisir entre mariage
forcé ou divorce », Le Monde, 17/08/1999, p. 11 ; P.Sa, « Le Comité des établissements de crédit s’accorde un
délai pour trancher », Le Monde, 18/08/1999, p. 14 ; R. Belleville, « Duel BNP-SG Paribas : une semaine de
suspense avant le verdict des marchés », Les Echos, 19/08/1999, p. 16 ; P. Manière, « Guerre des banques ultime
bras de fer », Le Point, n ° 1405, 1999, pp. 54-57 ; P.Sa et J.Mo, « La BNP ne prendra pas le contrôle de la
Société Générale », Le Monde, 29 et 30/08/1999 p. 14 ; I. Chaperon, « La Société Générale et BNP-Paribas
feront bande à part », Les Echos, 30/08/1999, pp. 22-23.
135
Phrase d’un analyste londonien rapportée par le journal Le Monde, 24/06/1999, p. 20.
132
20
été également très virulentes à l’égard du CECEI. Ainsi, Monsieur Henri Gibier a qualifié « le
CECEI [de] comité mystérieux qui prend ses décisions aux petits matins blêmes »136.
70 – Par conséquent, la diversité des commentaires montre l’indéniable confusion
politique engendrée par cette opération. L’autorité a été suspectée de ne pas être indépendante
du pouvoir politique et l’obscurité de son fonctionnement a bien évidemment accru cette
critique.
Depuis plusieurs années, le mouvement de restructuration du système bancaire place
donc le CECEI et la Direction des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement137, au cœur des critiques. Selon les propos de Monsieur Philippe Richard138,
« concrètement, en 1998, ce sont un établissement de crédit sur trois et près de deux
entreprises d’investissement sur trois qui ont été amenées à saisir le CECEI pour une
modification de situation. Pour la seule année 1998, le Comité a été amené à se prononcer sur
427 établissements de crédits et 106 entreprises d’investissement. Cela a donc représenté 533
décisions à rendre et autant de demandes à instruire pour la DECEI »139. Toutes ces décisions
ne peuvent satisfaire l’ensemble des parties notamment lorsque les opérations concernées
suscitent des problèmes. L’instruction est donc le plus souvent très approfondie et fait l’objet
de négociations. La DECEI interroge aussi souvent le secrétariat général de la Commission
bancaire afin d’obtenir une analyse complémentaire sur certains aspects prudentiels du projet.
En effet, la Commission bancaire est le second organe de contrôle des banques.
II: La Commission bancaire
71 – La loi bancaire du 24/01/1984 a institué une Commission bancaire. Il convient de
préciser les traits caractéristiques de cette autorité éminente dans le contrôle des banques140.
72. – La Commission bancaire exerce une mission de sanction des manquements
constatés. C’est pour cette raison que le législateur la qualifie de juridiction administrative.
Pour ses autres activités et décisions, elle est incontestablement une autorité administrative.
73. – De cette différence découle une dualité de régime de délibération et de procédure.
En tant que juridiction administrative, sauf urgence, elle ne délibère valablement que lorsque
la totalité de ses membres sont présents ou représentés. Dans les autres cas, il suffit que la
majorité absolue des membres qui la composent soient présents ou représentés. En cas de
partage égal des voix, la voix du président est prépondérante141.
74. – La double nature de la Commission a également une incidence sur le régime
applicable aux recours formés à l’encontre de ses décisions. S’agissant des décisions rendues
en sa qualité de juridiction, en l’absence de texte prévoyant une procédure d’appel, elles ne
peuvent être l’objet que de pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat142. Quant aux recours
136
Les Echos, 30/08/1999, p. 23.
DECEI.
138
Entretien de l’auteur avec Monsieur P. Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de crédit
et des entreprises d’investissement, 31 rue Croix-des-Petits-Champs 75001 Paris, du 17/03/2000.
139
Précisons qu’en 1999, le Comité s’est prononcé sur 656 dossiers (Rapport de la Banque de France pour
l’exercice 1999, p. 148). En 2000, celui-ci a rendu 359 décisions contre 319 en 2001 (Rapport annuel du Comité
des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 2001, p. 31).
140
Pour une présentation générale, voir G. Ripert, R. Roblot, P. Delebecque et M. Germain, Traité de droit
commercial, tome 2, 16ième éd., 2000, pp. 294-296, n° 2233 ; J.-P. Arrighi, « Les règles de prévention des risques
bancaires », in Contrôle des activités bancaires et risques financiers, Etudes coordonnées par J. Spindler,
Economica, 1998, pp. 260-266.
141
Article L. 613-5 du Code monétaire et financier ; ancien article 38, dernier al., de la loi n° 84-46 du
24/01/1984.
137
21
en responsabilité, conformément aux principes de la jurisprudence du Conseil d’Etat143,
l’autorité qui s’attache à la chose jugée s’oppose à la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat
qui résulterait du contenu même d’un jugement devenu définitif. En revanche, en ce qui
concerne son activité en tant qu’autorité administrative, et notamment en tant qu’elle exerce
sa mission de contrôle, le régime des recours et de mise en jeu de la responsabilité de l’Etat
est très similaire à celui applicable au CECEI.
75. – L’article L. 631-1 du Code monétaire et financier144 prévoit, de son côté, la
possibilité de transmettre des informations aux autorités financières françaises 145, pour
l’exercice de leurs missions respectives. Il est plus particulièrement remarquable qu’une
collaboration très étendue existe entre la Commission bancaire et le CECEI, d’autant plus que
ces autorités dépendent toutes les deux de la Banque de France, et que le personnel travaille
dans les mêmes locaux.
76. – La loi bancaire a confié plusieurs missions à la Commission bancaire146.Les
missions semblent textuellement générales (A). Néanmoins, celles-ci apparaissent
substantiellement précises (B).
A/ La généralité textuelle des missions
77. – La Commission bancaire doit contrôler le respect par les établissements de crédit
des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et sanctionner les
manquements constatés. La Commission bancaire peut ici compléter le contrôle du CECEI en
cas de non respect d’une décision ou d’engagements pris à l’occasion d’une demande
d’autorisation de prise de contrôle. Ainsi, elle apparaît comme le bras armé du CECEI.
Le domaine couvert par cette mission est rédigé en des termes très généraux. Il ne
semble pas opportun de considérer que cette rédaction puisse confier à la Commission un
pouvoir de contrôle et de sanction dans les domaines que le législateur de 1984 n’a pas
envisagés. Elle surveille donc le respect par les établissements de crédit des dispositions de la
loi bancaire et des textes pris pour son application.
78. – Dans l’hypothèse où une de ces dispositions n’est pas respectée, elle met en œuvre
son pouvoir de sanction147. Elle peut notamment se saisir d’office pour engager des poursuites
disciplinaires.
79. – En outre, l’article L. 613-1 du Code monétaire et financier148 dispose que la
Commission bancaire doit « veiller au respect des règles de bonne conduite de la profession ».
Par cette expression, il semble qu’il faille comprendre les règles déontologiques qui ne
donnent pas lieu à des prescriptions législatives ou réglementaires, puisque dans le cas
contraire cette mission se ramènerait à celle de veiller au respect des normes professionnelles.
142
Voir, G. Ripert, R. Roblot, P. Delebecque et M. Germain, Traité de droit commercial, op. et loc. cit., n°
2233 ; M. Contamine-Raynaud, « La Commission bancaire. Autorité et juridiction », in Mélanges G. Perrot
Dalloz, n° 25.
143
CE, 29/12/1978, Dannont, Rec. CE, p. 542.
144
Ancien article 45 de la loi n° 92-665 du 16/07/1992.
145
Banque de France, CECEI, Commission de contrôle des assurances, Commission des opérations de bourse,
Conseil réglementation et contrôle de discipline des OPCVM, Conseil des bourses de valeurs devenu depuis
Conseil des marchés financiers.
146
Article 37 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984 devenu l’article L. 613-1 du Code monétaire et financier.
147
Article L. 613-21 du Code monétaire et financier ; ancien article 45 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
148
Ancien article 37 de la loi bancaire.
22
80. – En réalité, tous ces contrôles ont vocation à protéger le système bancaire. Ainsi, la
réalisation de cet objectif met en évidence la précision substantielle des missions dévolues à la
Commission bancaire.
B/ La précision substantielle des missions
81. – La Commission bancaire examine les conditions d’exploitation des établissements
de crédit et veille à la qualité de leur situation financière. Il s’agit de s’assurer du respect de
normes de gestion qui, pour une large part visent à préserver une situation financière saine,
qui ne peut résulter que de conditions satisfaisantes d’exploitation. Ainsi, la loi du 25/06/1999
relative à l’épargne et à la sécurité financière attribue à la Commission la mission de contrôler
l’efficacité du contrôle interne des banques149.
82 – En cas de non respect de la réglementation bancaire, celle-ci a la possibilité de
prononcer une sanction disciplinaire150, depuis l’avertissement jusqu’à la radiation151. Cela
signifie qu’elle peut retirer, à titre disciplinaire, l’agrément délivré par le CECEI 152. Elle
dispose, par exemple, de la possibilité de sanctionner le non respect par un établissement de
crédit des engagements pris lors de sa concentration et qui ont abouti à l’octroi de l’agrément
par le CECEI. Elle complète donc son contrôle153.
149
En effet, les établissements de crédit ont l’obligation de se doter d’un système de contrôle interne. Il s’agit de
mesurer les risques et la rentabilité des activités bancaires. La tache du régulateur consiste à contrôler la qualité
des modèles utilisés (voir le Règlement n° 97-02 du 21/02/1997 relatif au contrôle interne des établissements de
crédit modifié par le Règlement n° 2001-01 du 26/06/2001 relatif au contrôle interne des établissements de crédit
et des entreprises d’investissement ; Rapport annuel du Comité de la réglementation bancaire et financière de
2001, pp. 22-23).
150
Cette sanction est très délicate à prononcer. Dans un certain nombre de cas par le passé, la Commission
bancaire aurait dû prendre des sanctions à l’égard d’établissements de crédit ne respectant pas la réglementation
bancaire. Pourtant, elle ne l’a pas fait. Par exemple, la banque Pallas-Stern, issue de la concentration entre la
banque Pallas et la banque Stern, s’est retrouvée en diffciculté entre 1992 et 1995. Cette dernière n’a donc pas pu
respecter le droit bancaire en vigueur. La Commission bancaire a fermé les yeux en accordant des dérogations à
l’établissement de crédit. En effet, si elle n’avait pas tenté d’accorder des délais, elle aurait entrainé la disparition
de la banque Pallas-Stern ce qu’elle voulait à tout prix éviter. Cela a mené à la catastrophe c’est à dire à la
liquidation judiciaire de l’entité concernée. La logique adoptée par la Commission bancaire a donc été
éminement critiquée.
151
Plus précisément, l’article L. 613-21 du Code monétaire et financier (ancien article 45 de la loi du
24/01/1984) dispose que la Commission bancaire peut prononcer l’une des sanctions disciplinaires suivantes : 1)
l’avertissement ; 2) le blâme ; 3) l’interdiction d’effectuer certaines opérations et toute aurtre limitation dans
l’exercice de l’activité ; 4) la suspension temporaire de l’une ou de plusieurs des personnes mentionnées à
l’article L. 511-13 et à l’article L. 532-2 avec ou sans nomination d’administrateur provisoire ; 5) la démission
d’office de l’une ou de plusieurs de ces mêmes personnes avec ou sans nomination d’administrateurs provisoire ;
6) la radiation de l’établissement de crédit ou de l’entreprise d’investissement de la liste des établissements de
crédit ou des entreprises d’investissement agréés avec ou sans nomionation d’un liquidateur. Il en va de même
s’il n’a pas été déféré à l’injonction prévue à l’article L. 613-16. En outre, la Commission bancaire peut
prononcer, soit à la place, soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire au plus égale au capital minimum
auquel est astreinte la personne morale sanctionnée. Les sommes correspondantes sont recouvrées par le Trésor
public et versées au budget de l’Etat. La Commission bancaire peut également décider, soit à la place, soit en sus
de ces sanctions, d’interdire ou de limiter la distribution d’un dividende aux actionnaires ou d’une rémunération
des parts sociales aux sociétaires de l’établissement de crédit ou de l’entreprise d’investissement. La
Commission bancaire peut décider que les sanctions prises dans le cadre du présent article feront l’objet d’une
publication aux frais de la personne morale sanctionnée dans les journaux ou publications qu’elle désigne.
152
G. Manceau, « Le sort de l’agrément », RD bancaire et bourse 1996, p. 92.
153
La Commission bancaire complète bien le contrôle du CECEI. En effet, deux régimes différents de perte du
droit d’exercice de l’activité bancaire coexistent : une procédure de retrait d’agrément, à la demande de
l’établissement de crédit ou d’office, par le CECEI (article L. 511-15 du Code monétaire et financier ; ancien
article 19 de la loi du 24/01/1984) et une procédure de radiation, à titre disciplinaire par la Commission bancaire
23
83. – Cette situation est envisageable à la suite d’une concentration bancaire, étant
donné que celle-ci peut être coûteuse et entraîner des conséquences financières négatives. En
effet, les fusions-acquisitions ne se révèlent pas toutes rentables à terme. Quand elles ne
génèrent pas de réelles synergies, ces opérations ne permettent pas de compenser leur coût de
financement et les établissements se trouvent fragilisés154. Ainsi, ces concentrations peuvent
entraîner une dégradation des notations155.
84. – La fragilité liée à l’émergence de nouveaux groupes, matérialisée par la nécessité
de fusionner des cultures différentes ainsi que par la décision de réorienter une stratégie de
développement156 justifie la grande vigilance de la Commission bancaire. En effet, cette
situation nécessite une assise financière particulièrement solide et de nature à supporter les
délais de constitution et d’harmonisation du nouveau groupe ainsi qu’à rassurer les
actionnaires et les marchés financiers.
85. – Le traitement préventif des crises bancaires passe donc par le contrôle prudentiel.
Il consiste en un ensemble de règles, de ratios et de seuils que les autorités nationales
compétentes contrôlent pour s’assurer de la bonne santé financière des établissements de
crédit. Outre les ratios de liquidité157 et de division des risques158, le dispositif prudentiel
concerne la couverture, par des fonds propres et quasi fonds propres adéquats, du risque de
contrepartie et des risques de marché. Des mesures complémentaires peuvent également être
justifiées par la situation particulière de telle ou telle entité. Il peut s’agir, par exemple, de
demandes spécifiques quant à l’organisation du système d’information, à la structure et au
rattachement du contrôle interne, à la surveillance particulière de certaines activités ou entités
du groupe.
86. – L’émergence de nouveaux groupes de taille significative doit être étudiée au
regard de la stabilité financière d’ensemble afin d’éviter la survenance de risques
(article L. 511-17 du Code monétaire et financier ; ancien article 19-1 de la loi du 24/01/1984).
154
U. Muldur, « Restructurations et stratégies dans le secteur financier européen », Rev. éco. fin., n° 12-13, 1990,
p. 190.
155
A. de Toytot, « Impact de la recomposition du secteur bancaire sur la notation », Banque magazine, n° 582,
1997, p. 28 et s. Par exemple, la concentration entre le Crédit National et la BFCE en décembre 1996 a entraîné
une dégradation de la note du groupe. Ceci s’explique par le fait que la détérioration de sa rentabilité et
l’impossibilité de lancer une augmentation de capital ne permettait plus d’escompter un renforcement de sa
structure financière dans un court délai. Les exemples d’établissements fragilisés, par l’acquisition de sociétés
dont le portefeuille de crédit recelait des risques importants, pourraient être multipliés.
156
Choix de la banque de détail, de la banque d’investissement ou de la banque généraliste.
157
Le ratio de liquidité est le rapport entre, d’une part, le montant total des disponibilités et les concours à court
terme et, d’autre part, le montant des exigibilités à court terme. Voir, le Règlement du Comité de la
réglementation bancaire n° 88-01 du 22/02/1988 complétés par les Règlements n° 90-04 du 23/02/1990 et n° 92-
06 du 17/07/1992.
158
Le ratio de division des risques a été établi pour éviter une concentration excessive des risques supportés par
un établissement de crédit. Le total des risques encourus sur un même bénéficiaire ne peut excéder 40 % des
fonds propres nets de l’établissement. De plus, le montant total des risques pris sur les bénéficiaires dont les
risques dépassent pour chacun d’eux 25 % des fonds propres nets, ne doit pas excéder l’octuple de ces fonds
propres. Voir, le Règlement n° 84-08 du 28/09/1984 modifié par les Règlements n° 86-04 du 27/02/1986, n° 87-
07 du 22/07/1987 et n° 90-10 du 25/07/1990.
24
systémiques159. En effet, ces empires financiers soulèvent des interrogations quant à
l’éventualité de risques systémiques et quant au maintien de la stabilité financière.
87. – En effet, la tendance à la concentration bancaire signifie une extension du
périmètre du « too big too fail »160 et une dispersion accentuée de l’actionnariat, donc une
fragilisation potentielle des systèmes bancaires. Au sein des différents systèmes financiers en
Europe, les éventuelles défaillances d’établissements de crédit sont supportées par les
systèmes nationaux de garantie des dépôts. En effet, le traité de Maastricht n’assigne pas de
fonction de « prêteur en dernier ressort » à la Banque Centrale Européenne161. Le financement
de ces systèmes diffère selon les pays mais les fonds de garantie sont généralement
dimensionnés pour supporter plusieurs crises « locales ». En revanche, il n’appartient pas à
ces systèmes de garantie d’être en mesure de supporter une crise systémique qui relève, par
nature, d’autres types d’intervention. Or, compte tenu de l’imbrication des systèmes bancaires
et financiers européens, il faut s’attendre à ce que certaines difficultés bancaires entraînent un
problème majeur par l’effet d’une onde de choc dépassant le cadre national pour concerner
l’ensemble de la zone euro. Aussi, les conséquences de la création, à l’échelle européenne, de
groupes multi-implantations et multi-activités, susceptibles d’avoir une incidence systémique
accrue, méritent d’être examinées162.
88. – Par conséquent, d’une manière générale, l’ampleur des conséquences liées à la
consolidation du système bancaire justifient les contrôles de la Commission bancaire. Pour y
faire face, il est nécessaire de resserrer le dispositif prudentiel sur les établissements de crédit.
Cette tâche de « reprofilage » du ratio Cooke163 est donc bien en interaction avec les
concentrations bancaires.
159
La sous évaluation collective des risques par toutes les banques et la rapidité de l’expansion des crédits
précipitent le choc systémique contre lequel les banques se croient immunisées. Cette instabilité financière
potentielle ne doit pas être sous-estimée car elle est susceptible d’être dramatique. En effet, outre les défaillances
bancaires en chaîne qu’elle est susceptible d’engendrer, elle peut aussi entraîner un « crédit crunch ». Il s’agit
d’un changement qualitatif dans le régime du crédit bancaire à l’égard d’un ensemble de débiteurs ou d’un type
de marché. La restriction du crédit est la réponse des banques à la détérioration de la qualité du crédit. Les taux
d’intérêts sur les crédits bancaires vont être élevés parce que le souci principal des banques est d’accroître les
marges sur les prêts pour accumuler des fonds propres dans un contexte où la suspicion sur la qualité de leurs
bilans leur interdit d’émettre des actions nouvelles. Par conséquent, cet événement peut entraîner une crise
économique majeure. Ainsi, selon les calculs de l’OCDE, un accroissement du coût d’intermédiation de 1 %
réduit le taux de croissance du PIB de 0,5 % une année après. Voir M. Aglietta, « Comportement bancaire et
risque de système », Revue éco. fin., n° 27, 1993, numéro spécial : l’industrie bancaire, pp. 439-463.
160
Traduction de l’auteur : « trop gros pour faire faillite ». Il convient de préciser qu’il est très délicat de faire
face à la défaillance d’institutions importantes dans la mesure où les mécanismes existants n’envisagent pas ou
peu une telle situation. Pourtant, ce concept a montré ses limites dans le passé récent.
161
Même si cette fonction ne fait pas partie explicitement des prérogatives de la Banque centrale européenne,
celle-ci pourrait peut-être intervenir comme prêteur en dernier ressort sur la base d’une interprétation extensive
de l’article 105 du Traité de Maastricht. En effet, le § 5 de l’article 105 du Traité de Maastricht énonce que : « le
système européen de banque centrale contribue à la bonne conduite des politiques menées par les autorités
compétentes, en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système
financier ». Or, il est bien évident qu’une crise d’une ampleur importante mettrait à mal la bonne conduite des
contrôles prudentiels ainsi que la stabilité du système financier. Dans l’hypothèse d’une crise bancaire majeure,
le recours à cet article pourrait donc, à notre avis, constituer la seule solution envisageable.
162
A cet égard, de nombreuses initiatives publiques ont récemment été développées afin de répondre à cette
nouvelle situation. De fait, la concertation et les échanges d’informations entre autorités prudentielles des
différents pays ou responsables de différents secteurs se sont intensifiés, de même que les travaux relatifs au
contrôle des conglomérats financiers. En effet, la réglementation prudentielle actuelle repose, dans de nombreux
pays d’Europe, sur une définition relativement restrictive des activités bancaires (réception des dépôts et octroi
de crédits) qui pourrait être rapidement dépassée. Les autorités prudentielles ainsi que la Commission
européenne en sont conscientes. C’est pour répondre à cette difficulté que la Commission européenne a entrepris
de réglementer le contrôle des conglomérats financiers.
163
Le ratio Cooke a inspiré le ratio de solvabilité français mis en place par le Règlement du Comité de la
réglementation bancaire n° 91-05 du 15/02/1991.
25
89. – Corrélativement, ces contrôles peuvent engendrer des mesures très attentatoires
aux libertés afin de réaliser l’objectif de protection du système bancaire. En effet, si un
établissement de crédit ne peut pas respecter ces règles prudentielles, la Commission bancaire
a la possibilité de « saisir le Tribunal de grande instance afin que (...) soit ordonnée la cession
des actions détenues par un ou plusieurs actionnaires de droit ou de fait »164. Certes, la
possibilité d’une cession forcée des actions peut-elle ressembler à celle de l’article L. 621-59
du Code de commerce165, selon lequel le Tribunal de commerce peut ordonner une telle
expropriation lorsque la survie de l’entreprise le requiert. Mais la spécificité de cette cession
est qu’elle peut être prescrite en dehors même du cadre d’une procédure collective166. Ceci va
aboutir indirectement à une concentration du système bancaire.
90. – Incontestablement, les missions de la Commission bancaire à l’égard des
établissements de crédit sont complémentaires de celles exercées par le CECEI et visent un
objectif similaire : la protection du système bancaire.
91. – En conclusion, le régulation bancaire apparaît aujourd’hui moins obscure que par
le passé. Néanmoins, des progrès sont encore à réaliser. En effet, l’absence de règlement
intérieur publié au Journal officiel, le fonctionnement opaque des autorités ou l’absence de
publicité des décisions individuelles ne permettent pas d’affirmer en toute objectivité que la
régulation bancaire est désormais transparente.
164
Article 88 de la loi du 25/06/1999 ajoutant six articles 46-1 à 46-6 à l’article 46 de la loi du 24/01/1984. Ces
articles ont été insérés aux articles L. 613-25 à L. 613-30 du Code monétaire et financier.
165
Ancien article 23 de la loi du 25/01/1985 sur les procédures collectives.
166
J.-P. Deschanel et E. Fernandez-Bollo, « Le contrôle et la sécurité de l’épargne dans la loi bancaire de 1984
revue et amendée par les lois des 02/07/1996, dite de modernisation des activités financières et 25/06/1999 sur
l’épargne et la sécurité financière », in Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, Presses universitaires de la
faculté de droit de Clermond-Ferrand, Université d’Auvergne, LGDJ, 2001, p. 86.
26

site internet: gregorydamy.niceavocats.fr

La profession bancaire est régulée par un certain nombre d’institutions dont
l’organisation et la compétence sont originales. Le CECEI est primordial dans le cadre du
contrôle du secteur bancaire. En effet, il est chargé de veiller au bon fonctionnement du
système bancaire et à la protection des clients. Ainsi, il doit prendre toutes les décisions de
caractère individuel prévues par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux
établissements de crédit, sauf celles qui relèvent de la Commission bancaire1. Concrètement,
il est chargé d’accorder les agréments et les autorisations de prises de participation2.
Depuis l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, il s’est imposé comme une véritable
autorité de marché3. En effet, en prenant une série de décisions successives sur les conditions
d’acceptabilité de la prise de contrôle de la Société Générale et Paribas par la BNP, il a élargi
le domaine de son contrôle. Il s’est octroyé une véritable faculté d’appréciation de
l’opportunité économique des opérations. Toutefois, il est louable de se demander si ce
pouvoir est conforme à sa vocation légale.
Il règne donc en maître quasi absolu sur la structure des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement. Concrètement, celui-ci exerce un contrôle technique spécifique
afin de protéger l’équilibre du système bancaire et financier. Or, assurer la stabilité du
système nécessite d’abord de garantir la stabilité de tous les établissements qui le composent
et, notamment, de contrôler que ceux-ci fassent l’objet d’une « gestion saine et prudente »4.
Par conséquent, à partir du moment où un établissement de crédit fait une demande
d’agrément ou désire modifier sa situation5, il doit présenter son projet à la Direction des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Monsieur Philippe Richard
explique que l’équipe en charge du dossier doit vérifier la bonne qualité des actionnaires et
des dirigeants des établissements de crédit, analyser les conditions juridiques, financières, et
prudentielles de l’initiative6. La direction veille, pour le compte du Comité, à l’adéquation
entre les opérations de restructuration et le bon fonctionnement du système bancaire.
Il est intéressant de rechercher pourquoi le Conseil d’Etat n’a eu à connaître de litiges
contre des décisions du Comité que de façon exceptionnelle. Selon la Banque de France, le
fait que ces dernières « ne donnent que très rarement lieu à des recours et, en particulier,
qu’aucune de celles concernant des affaires de grande importance n’ait été contestée devant
une juridiction, atteste la bonne acceptation de ses décisions et donc la pertinence de ses
appréciations comme plus généralement, celle de ses méthodes et de ses procédures »7. A
1
Article L. 612 du Code monétaire et financier ; ancien article 31 de la Loi n° 84-46 du 24/01/1984.
Voir, pour une étude détaillée, G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisitions bancaires
nationales et européennes, Litec, 2005, n° 603 et s.
3
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires De quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP –
Société Générale – Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 135.
4
Expression tirée de l’article 11 § 1 de la deuxième directive de coordination bancaire du 15/12/1989 codifié à
l’article 16 § 1 de la directive n° 2000/12 du 20/03/2000, JOCE n° L 126, 26/05/2000.
5
Fusion-absorption, prise de contrôle, participation.
6
Entretien de l’auteur avec Monsieur P. Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement, 31 rue Croix-des-Petits-Champs 75001 Paris, du 17/03/2000.
7
Direction de la communication de la Banque de France, « Le rôle du Comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement », Note d’information de la Banque de France, n° 123, 12/2000, p. 12.
2
1
notre avis, cette argumentation est absolument inexacte. Les banques ne font pas de recours à
cause du délai trop long de l’examen de l’affaire. Or, les opérateurs économiques ne peuvent
pas rester plusieurs années dans l’incertitude juridique8.
Ce faible nombre de recours juridictionnels ne sauraient donc cacher les incertitudes
encadrant l’intervention du CECEI. L’exercice des missions de cette autorité engendre des
critiques sur sa légitimité. Les principales controverses concernent le déficit de transparence
(I) ainsi que l’autonomie du contrôle (II).
I/ Une transparence insuffisante de l’autorité
L’absence de règlement intérieur engendre une opacité de la procédure de contrôle de
l’autorité (A). Cette carence est critiquable mais il y a plus grave. Les décisions individuelles
du CECEI ne sont pas publiées (B) ce qui constitue une atteinte aux droit des tiers.
A/ Une procédure de contrôle opaque
Une critique doit être formulée concernant la spécificité de la procédure de contrôle
devant le CECEI. Celle-ci manque de transparence même si la loi relative aux nouvelles
régulations économiques9 l’a renforcée de manière générale en limitant la marge
d’appréciation du Comité. L’article L. 612-4 alinéa 1 du Code monétaire et financier dispose
qu’un décret en Conseil d’Etat précise les règles de majorité et de quorum qui régissent les
délibérations du Comité.
En outre, il est consacré une possibilité de consultation écrite du Comité.
Enfin il est prévu qu’un Règlement intérieur fixe les modalités d’instruction et
d’examen des dossiers présentés au contrôle du Comité et notamment les conditions dans
lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant éclairer sa décision10.
Mais, au jour du 01/01/2005, ce Règlement intérieur et le décret corrélatif n’ont toujours
pas été adoptés. Ainsi, à l’heure actuelle, il n’existe pas de règles fixant un quorum régissant
les délibérations de ce Comité. La porte est donc ouverte à l’arbitraire. De surcroît, le
secrétariat de cette autorité fonctionne sans aucune base juridique ce qui est éminemment
contestable.
B/ Une absence de publicité des décisions individuelles
En réalité, le cœur du problème concerne la publication des décisions individuelles du
CECEI. Ce dernier n’est pas tenu de les publier. En effet, l’article L. 511-10 du Code
monétaire et financier se borne à prévoir la publication de la liste des établissements de crédit.
En outre, le rapport annuel du CECEI ne mentionne que le nombre des décisions du Comité,
leur répartition dans les domaines de sa compétence ainsi que certains éléments participant à
leur adoption. En particulier, dans ses rapports, le CECEI mentionne les éléments factuels
8
Les déclarations du Président de la BNP suite à la décision du CECEI sont très claires. « Une procédure de
référé bloquant les titres qui serait nécessaire pour qu’un tel recours ait un effet pratique les priverait de liquidité
pour une durée indéterminée, c’est pourquoi je l’ai écartée », Entretien de M. Pébereau accordé au journal Les
Echos, 30/08/1999, p. 24 et s.
9
Loi n° 2001-420 du 15/05/2001, JO du 16/05/2001, p. 7776.
10
Cette dernière disposition est la conséquence de la prise en considération des difficultés juridiques nées lors de
l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. En effet, le CECEI avait alors auditionné les présidents des trois
banques en cause en l’absence de tout fondement juridique.
2
qu’il prend en considération pour appliquer les conditions légales d’agrément11. Toutefois, ces
informations ne permettent pas de connaître précisément la politique suivie par le Comité, ce
qui n’est pas sans inconvénient. Elles peuvent éventuellement se révéler partielles 12 et
interdisent, en tout cas, de se forger par soi-même une opinion des décisions prises et de la
politique réellement suivie. Ce manque d’information interdit encore de se prévaloir d’un
précédent pour obtenir, dans un dossier précis, une décision allant dans le même sens.
Dès lors, les décisions n’étant pas publiées et accessibles au public, seuls les
communiqués sont susceptibles d’en rendre compte. Or, la diffusion de simples
communiqués, plus ou moins réducteurs des décisions, nous paraît à cet égard bien
insuffisante. Le communiqué s’apparente plus à un bref aperçu de la décision qu’à un
véritable compte-rendu. En d’autres termes, les communiqués du CECEI ne permettent pas
véritablement de se faire une idée précise des motifs qui ont été retenus13. Le dernier
communiqué, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, se limite à rappeler, sans les
préciser, les critères d’appréciation du CECEI. Celui-ci indique que le Comité « a d’abord
constaté qu’au vu des résultats des offres, la BNP ne détient pas de façon manifeste le pouvoir
effectif de contrôle de la Société Générale. Il a ensuite observé qu’en dépit des efforts
déployés par la BNP en liaison avec la Société Générale, il n’a pas été possible de parvenir à
la présentation d’une solution claire et concertée »14.
Cette pratique n’est pas sans fondement. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, les
actes administratifs individuels échappent en principe à toute publication. Ceci n’est guère
étonnant puisque aucun texte, de portée générale, ne permet d’asseoir une obligation de
publication. La loi du 17/07/197815, qui envisage la publication de certains documents
administratifs non nominatifs, ne prévoit pas celle des décisions individuelles et y fait même
obstacle. Certes, l’article 6 bis reconnaît aux personnes le droit d’obtenir la communication
des documents qui les concernent16. Cependant, l’article 10 alinéa 2, précise que « l’exercice
du droit de communication institué par le présent titre exclut, pour ses bénéficiaires ou pour
les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d’utiliser à des fins commerciales les
documents communiqués ».
Mais le principe n’est pas sans exception. Des textes organisent la publication de
certains actes individuels. Il en est notamment ainsi du Code de commerce qui prévoit la
publication des décisions prises par le Conseil de la concurrence compétent en matière de
concentration, d’ententes et d’abus de domination17.
Tel n’est toutefois pas le cas des décisions rendues par le CECEI. L’absence de texte
imposant la publication de ses décisions nous conduit à nous interroger sur les causes de cette
opacité. A-t-on voulu permettre au CECEI de ne pas formaliser ses décisions ? Il ne le semble
pas. En effet, l’article 15 alinéa 1 du Règlement n° 96-16 du 20/12/199618 décide, que « les
11
Voir le Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI)
de 1998, p. 261 et s.
12
En effet, en l’absence de décision publiée, il n’est pas certain que ne soient pas prises en considération d’autres
raisons, par hypothèses non liées à ces conditions, pour justifier une décision de refus d’autorisation.
13
Si un communiqué peut reprendre fidèlement une décision, il n’en reste pas moins que seule cette dernière
peut être analysée et commentée.
14
Communiqué du CECEI du 28/08/1999, 4 h 16, publié dans le journal Le Monde du 29/08/1999, p. 14. Notons
que seul un communiqué a été diffusé au public.
15
Loi n° 78-753 du 17/07/1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’Administration et
le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
16
Cette obligation de communication pèse, en vertu de l’article 2, notamment sur les administrations de l’Etat et
les organismes, fussent-ils de droit privé, chargés d’une mission de service public.
17
Articles L. 464-1, L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-8 du Code de commerce ; anciens articles 12, 13, 14 et 15 de
l’ordonnance n° 86-1243 du 01/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
18
Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996, JO du 29/01/1997.
3
décisions du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement prises en
application du présent règlement sont notifiées aux demandeurs et aux entreprises
concernées ». A-t-on alors voulu dispenser le Comité de motiver ses décisions ? Il ne le
semble pas non plus puisque, selon l’article 1 de la loi du 11/07/197919, les motifs des
décisions administratives, qui notamment refusent une autorisation, doivent être
communiqués aux intéressés20.
Ainsi, cette absence de publication s’explique peut-être moins par des raisons liées au
Comité que par des raisons relatives aux parties21. Cette absence d’accès au texte de la
décision elle-même est donc fondée sur des considérations au premier rang desquelles
l’exigence du secret des affaires22. On sait toutefois que dans certaines circonstances,
l’information du public s’impose. La publication des pactes d’actionnaires en constitue une
illustration23.
En réalité, cette opacité soulève d’autant plus d’interrogations qu’elle est susceptible
d’avoir des conséquences négatives au regard des droits des tiers. La publicité des décisions
administratives est destinée à faire courir le délai de recours. Or, le communiqué peut être
considéré comme une mesure de publicité. Pourtant, il ne permet pas, de fait, à un éventuel
requérant de former un recours fondé sur des griefs précis faute d’avoir accès au contenu
même de la décision. Une telle situation n’est pas unique, et on permet bien des recours contre
des décisions implicites. Néanmoins, la complexité extrême de ces affaires de concentrations
rend délicate la formation d’un recours efficace.
L’absence de publicité rejaillit dès lors sur la motivation de la décision. Cette dernière
ne peut pas être réellement appréciée ce qui constitue une source d’atteinte au principe
d’impartialité. Notons avec Monsieur Daigre que « (...) [les] décisions du CECEI sont
couvertes par la confidentialité des décisions individuelles, ce qui est regrettable et
probablement contestable (comment un tiers pourrait-il exercer un recours contre une décision
dont il ne connaît pas la motivation ?) (...) »24. Une telle situation n’est pas sans susciter
certaines questions en matière de droit à un procès équitable. Le profond courant
jurisprudentiel en faveur de l’application de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales aux autorités de régulation conduit en effet, à
analyser cette question au regard de ce droit consacré par l’article 6 § 1 de cette convention.
Cet article dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute
accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Une décision de la Cour de cassation en
matière de régulation de la concurrence25 clarifie les critiques que pourrait encourir le CECEI.
L’exigence de publicité des débats ne serait pas véritablement susceptible de menacer le
19
Loi n° 79-587 du 11/07/1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations
entre l’Administration et le public.
20
Cette communication est écartée notamment lorsqu’elle peut porter atteinte « à la monnaie et au crédit public
(article 6 al. 4 de la loi du 17/07/1978, auquel renvoie l’article 1 de la loi du 11/07/1979). Mais un tel motif
paraît inopérant en matière d’opérations portant sur le capital.
21
Voir T. Bonneau, « De la nécessaire publication des décisions individuelles prises par le CECEI », RD
bancaire et financier 2000, p. 5.
22
Notons que l’article 1 de la loi du 11/07/1979, qui permet d’exclure la communication de certaines décisions
refusant une autorisation, ne renvoie pas à l’article 6 al. 7 de la loi du 17/07/1978 relatif au secret en matière
industrielle et commerciale.
23
Article L. 233-11 du Code de commerce modifié par l’article 46, I, 4°, a, de la loi de sécurité financière, n°
2003-706 du 01/08/2003 (JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220).
24
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires : de quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP,
Société Générale, Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 133.
25
Cass. com. 05/10/1999, SNC Campenon Bernard SG.E c/ Ministre de l’économie, JCP G 2000, I, p. 307 et s ;
D. 1999, act. jurispr. p. 44.
4
processus décisionnel du CECEI. En effet, la Cour de cassation a considéré que la publicité
des débats, et par extension, la publicité de la décision, pouvait être écartée pour des raisons
de « souplesse et d’efficacité ». Le secret des affaires pourrait être allégué à l’appui de cette
absence de publicité, et ce, en dépit de la faiblesse de cet argument.
Les décisions de l’autorité bancaire pourraient au contraire être utilement contestées sur
le fondement d’un autre principe : celui de l’égalité des armes. En effet, l’insuffisance de
publicité est susceptible de contraindre les tiers désireux d’agir de former un recours
« aveugle » peu compatible, sinon avec la lettre de la Convention, du moins avec son esprit.
En effet, la décision de la Cour de cassation a révélé les potentialités de cette exigence.
Aurait-elle, pour autant, été sanctionnable dans l’hypothèse d’un recours devant le Conseil
d’Etat contre la décision du CECEI ? Rien n’est moins sûr. En effet, si les juridictions
suprêmes appliquent toutes les deux l’article 6 § 1 aux autorités de régulation, elles ne le font,
conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, qu’en matière contentieuse. Aussi,
les principes du droit à un procès équitable ne sont-ils appliqués, pour l’heure, qu’aux
procédures de sanction de ces autorités. Dans le cadre des agréments et des autorisations de
prise de contrôle des banques, aucune procédure de ce type n’est en cause. Les principes tirés
de l’article 6 § 1 ont donc peu de chance d’être sanctionnés par le juge. Néanmoins, la
dynamique de l’application de cet article ne permet pas de préjuger de la solution qui pourrait
être retenue et le risque de censure ne peut être exclu, notamment dans une acception large de
la notion de procédure de sanction.
Le CECEI devrait donc adopter une position plus ouverte et communiquer ses décisions
afin que le public en connaisse sa motivation, tout en respectant le secret des affaires.
Monsieur Philippe Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement, ne s’est d’ailleurs pas montré hostile à cette proposition lors
de notre entretien précité. La Commission européenne pourrait être prise comme modèle, car
elle publie ses décisions, tout en respectant le secret des affaires. Ainsi, par exemple, les parts
de marchés détenues par les entreprises contrôlées ne sont pas dévoilées. Il est simplement
révélé la fourchette dans laquelle se situe la part de marché de l’entité en cause sur les
différents segments.
Par ailleurs, une publication en différé, et non pas immédiate serait également
susceptible de résoudre la difficulté.
Enfin, une sélection pourrait être effectuée par le CECEI pour assurer la publication des
décisions les plus intéressantes. D’ailleurs, la Cour de cassation en effectue une relativement
sévère puisque son bulletin ne comprend que 20 % des arrêts rendus26. Les autres décisions,
sans être officiellement publiées, sont diffusées. Seules les décisions sans intérêt sont écartées
de toute publication ou diffusion.
Il semble possible de considérer que le CECEI a été sensible aux critiques et aux
propositions émises par la doctrine. En effet, en 2003, ce dernier a publié sa décision
d’autorisation de la concentration entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais27. Nous
espérons que cette pratique de l’autorité va être pérennisée. Néanmoins, rien n’est moins sûr,
d’autant plus que lors de notre dernier entretien avec un responsable de l’autorité, en date du
24/12/2004, il nous a été précisé que la pratique ne serait pas perpétuée. Seule une
intervention législative serait susceptible de faire disparaître toute incertitude.
Le législateur devrait effectivement intervenir pour résoudre le problème. Il aurait pu le
faire dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15/05/2001.
26
J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ième éd., 2003, n° 1556, p. 1099.
Voir la décision du 14/03/2003 concernant la prise de contrôle du Crédit Lyonnais par le groupe Crédit
Agricole, JO n° 72 du 26/03/2003, p. 5383.
27
5
Pourtant, les incertitudes soulevées par l’insuffisance de publicité de certaines décisions n’ont
pas trouvé de réponse.
Un seul infléchissement est opéré en matière de communication des documents et
procède de l’article 21 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques. L’article L.
612-6 du Code monétaire et financier est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Par
dérogation aux dispositions législatives et réglementaires régissant le secret professionnel, le
Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement peut, avec l’accord
préalable de la personne physique ou morale lui ayant transmis des documents en vue de
l’instruction du dossier la concernant, communiquer certains desdits documents à toute
personne physique ou morale qui le demande »28. En tout état de cause, cette disposition est
insuffisante et n’a pas répondu à ce besoin de publication qui persiste.
Nous ne pouvons que regretter cette absence de transparence, alors qu’il s’agit d’une
décision, tout autant que les jugements et arrêts rendus par les juridictions, qui sont pour leur
part publics. Le CECEI est une autorité de régulation et à ce titre, il devrait respecter le
principe de transparence qui donnerait une légitimité et une efficacité incontestable à ses
pouvoirs de régulation. Le manque de transparence est en l’occurrence patent et entraîne
inéluctablement la suspicion.
II/ La controverse sur l’autonomie du contrôle
Le contrôle du CECEI engendre schématiquement deux types de controverses. D’une
part, l’autorité ne serait pas autonome par rapport aux pouvoirs politiques (A). D’autre part, le
contrôle serait autonome par rapport aux autres branches de droit engendrant une atteinte à
l’unité et à la cohérence du système juridique.
A/ L’autonomie du contrôle par rapport aux pouvoirs politiques
Les décisions du CECEI seraient influencées par le pouvoir politique traditionnellement
très présent dans le secteur bancaire. Cependant, cette affirmation doit être relativisée. Le
contrôle spécifique effectué par le CECEI semble progressivement acquérir de la maturité et
de l’autonomie. Un parallèle peut être effectué avec d’autres secteurs de l’économie dans
lesquels l’Etat a été très présent et où la déréglementation est intervenue. Le contrôle
spécifique a dans un premier temps des difficultés à se légitimer, mais progressivement, il
acquiert son autonomie. Ainsi, dans le cadre de la déréglementation du secteur des
télécommunications, l’Autorité de régulation des télécommunications a été créée. Elle a
d’abord été accusée de partialité mais peu à peu, elle a réussi à justifier son contrôle. Dans
l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a aussi prouvé qu’il pouvait trancher des
litiges de façon impartiale et autonome. Il a ainsi démontré que la conformité à la règle
juridique devait l’emporter sur les inclinaisons politiques.
Pourtant, force est de constater que l’autorité de régulation bancaire s’est trouvée dans
une situation très complexe. Elle a fait l’objet de critiques qui ont été amplifiées notamment à
cause de la politisation et de la médiatisation de cette affaire.
En effet, les partisans d’une économie libérale se sont félicités de l’initiative prise par la
BNP, dont l’audace est apparue comme un signe d’émancipation envers l’Etat. Ainsi,
28
Cette disposition résulte des difficultés apparues au cours de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas lorsque
le CECEI a été confronté à des demandes de transmission de documents d’une banque par l’autre banque,
soucieuse de pouvoir répondre point par point aux affirmations de la première.
6
Monsieur Madelin29 s’est-il réjoui de voir « une vraie opération de marché (...) un nouvel âge,
un âge adulte de l’économie affranchie des tutelles de l’Etat ». Monsieur Sarkozy30, quant à
lui, a ajouté que « l’époque où le ministre des finances faisait et défaisait les présidents des
banques et décidait pour eux de la stratégie à conduire est heureusement révolue »31. Les
tenants de cette vision de l’économie ont donc mal réagi aux tentatives de conciliation de la
Banque de France et à la volonté du CECEI d’imposer une solution concertée. A l’opposé de
ces prises de position, les tenants d’une économie de marché tempérée par l’action de l’Etat
ont craint une lutte exclusivement arbitrée par les marchés. Ainsi, certains hommes politiques
ont exprimé leur souhait de voir le gouvernement intervenir de manière plus ou moins forte,
quitte à influencer l’autorité de régulation. Monsieur Barrot32 a déclaré « qu’entre
l’interventionnisme et la liberté absolue, la solution pragmatique est la médiation entre les
trois banques ». D. Migaud33 s’est, de même, dit favorable à un « Etat qui ne disparaît pas, un
Etat qui dispose d’un pouvoir de régulation ». La diversité des commentaires montre
l’indéniable confusion politique engendrée par cette opération.
L’autorité a donc été suspectée de ne pas être indépendante du pouvoir politique.
Néanmoins, une chose est certaine, le CECEI intervient indépendamment des règles
juridiques consacrées par d’autres branches de droit. Ceci est très critiquable car cette autorité
de régulation devrait respecter les règles juridiques des autres branches de droit tels que le
droit des contrat.
B/ L’autonomie du contrôle par rapport aux autres branches de droit
Le CECEI contrarie le droit des contrats. Par exemple, sur le fondement du droit
commun des contrats, les parties sont libres d’acquérir et de céder leurs titres dans une
société. De même, toute entreprise est libre de lancer une offre publique sur une autre
entreprise. Cette offre constitue une pollicitation que l’actionnaire est théoriquement libre
d’accepter ou de refuser. L’offrant acquiert les titres qui lui sont apportés à l’issue de l’offre.
Or, le CECEI conditionne l’autorisation d’une prise de participation dans une banque à ce
qu’elle s’accompagne d’un accord entre les banques. Cette exigence provient du fait que les
prises de participations doivent être compatibles avec le bon fonctionnement du système
bancaire34. Ainsi, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a refusé que la
BNP prenne une participation minoritaire dans la Société Générale au motif que les deux
banques n’avaient pas réussi à conclure un accord stratégique. Celui-ci considérait que
l’agitation particulièrement importante dans les agences de la cible pouvait faire craindre de
graves difficultés sociales35. De même, le blocage des établissements par des assemblées
générales, tournant à l’affrontement de blocs d’actionnaires en désaccord profond, pouvait
faire craindre pour le bon fonctionnement du système bancaire. Dès lors, l’intérêt des
établissements était sans doute en cause et le fonctionnement du système bancaire l’était
également compte tenu de leur taille. Le profil comparable des deux principales banques,
BNP et Société Générale, banques à guichets, pouvait laisser penser qu’à terme une fusion des
réseaux aurait été inévitable. Celle-ci aurait induit de fortes perturbations au sein de chacune
et probablement dans le système bancaire français.
29
Démocratie Libérale (DL).
Rassemblement Pour la République (RPR).
31
Rapporté par le journal Le Monde, 25/03/1999, p. 08.
32
Union pour la Démocratie Française (UDF).
33
Parti socialiste (PS).
34
Article L. 511-10 du Code monétaire et financier.
35
Manifestations, grèves...Voir sur ce point, les articles consacrés par la presse à ces événements, notamment,
« La mobilisation des salariés de la Société Générale a payé », Les Echos, 30/08/1999, p. 23.
30
7
Cependant, un tel raisonnement est dangereux car toute prise de participation d’une
banque française risque, par principe, de faire naître des difficultés économiques, donc de
perturber le bon fonctionnement du système bancaire français.
Il serait donc important que le CECEI ne conditionne plus les prises de participations
dans une banque à l’existence d’un accord entre les banques. En effet, aucun texte de droit
bancaire ne fait référence à cette exigence. Ni l’article L. 611-1 du Code monétaire et
financier, ni l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 ne laissent entrevoir cette
condition. Ce n’est pas à l’autorité de régulation de prévoir une condition si importante. Celle-
ci ne crée pas le droit, c’est au législateur que cette tâche incombe. Ainsi, le CECEI a pris
quelques marges par rapport à la loi qui ne peuvent satisfaire le juriste et qui justifient un
revirement de la position de cette autorité. Ceci permettrait de supprimer l’atteinte à la liberté
contractuelle.
Par ailleurs, l’autonomie du contrôle du CECEI par rapport aux règles du droit des
sociétés crée des incohérences.
Le droit des sociétés définit la notion de contrôle d’une société36. Le problème majeur
est de connaître le seuil qui va permettre de qualifier le contrôle et en conséquence l’existence
d’un droit de propriété substantiel. Selon l’article L. 233-3-I du Code de commerce,
lorsqu’une société détient plus de 50 % du capital social d’une autre société, nous sommes en
présence d’une société mère et de sa filiale au sens légal du terme.
Cependant, point n’est besoin de détenir plus de 50 % du capital d’une société pour
exercer le contrôle. En réalité, le contrôle d’un établissement de crédit est très souvent
accaparé par des minoritaires. En effet, le principe majoritaire combiné avec la grande
dispersion des titres dans le public permet à certains minoritaires en capital d’exercer le
pouvoir37. Paradoxalement, les actionnaires contrôlaires sont fréquemment minoritaires alors
que les majoritaires en nombre n’ont aucun pouvoir sur la gestion sociale. Il convient ainsi de
dissocier l’appartenance et la maîtrise. Incontestablement, nous pouvons affirmer que la
titularité d’un certain nombre d’actions va permettre à des actionnaires d’étendre leur maîtrise
bien au-delà de ce que devrait leur donner leur appartenance dans la mesure où ils vont
pouvoir contrôler la totalité de l’activité économique de l’entreprise.
Il est donc certain que le niveau d’une participation dans le capital d’une firme ne
signifie pas par lui-même que la banque est contrôlaire. Par conséquent, une partie de la
doctrine propose de procéder à une analyse au cas par cas. Il faudrait connaître la répartition
du capital, comparer le taux de participations des différents actionnaires, le poids respectif de
leurs représentants au sein du conseil d’administration, tenir compte du degré d’absentéisme.
Le droit bancaire, dans l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, fait référence à
l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle sans définir cette notion. Ce critère est étranger
aux qualifications juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés. Ainsi, la
notion de contrôle effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation bancaire, n’est
pas définie par rapport à l’article L. 233-3 du Code de commerce38. Ceci est dû au souci
d’apprécier au cas par cas la réalité du contrôle exercé, y compris d’ailleurs dans des
établissements dont la forme sociale n’est pas celle d’une société commerciale 39. Etant donné
que ce texte ne précise pas le seuil de la détention d’un pouvoir effectif de contrôle, il faut
36
Article L. 233-3 du Code de commerce ; ancien article 355-1 de la loi du 24/07/1966.
C. Champaud, Le pouvoir de concntration de la société par actions, Sirey 1962, n° 118 et s., p. 115 et s.; L.
Boy, « Les utilités du contrat », Petites Affiches 10/09/1997, n° 109, p. 10.
38
Ancien article 355-1 de la loi du 24/07/1966 sur les sociétés commerciales.
39
Un grand nombre d’établissements de crédit ont une forme juridique sui generis (forme coopérative,
établissements publics, caisses de crédit municipal, sociétés anonymes de crédit). Ceci constitue assurément une
spécificité bancaire.
37
8
tenter de rechercher d’autres dispositions du droit bancaire qui pourraient apporter quelques
indications.
Le droit comptable bancaire a tenté de donner une définition très réaliste de la notion de
contrôle exclusif. Celle-ci est beaucoup plus précise que celle donnée par le droit des sociétés.
En effet, il est apporté des indications relativement précises quant à la détermination de la
prise de contrôle. Une entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive
lorsque la société mère y détient, directement ou indirectement, une participation en capital et
soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des
organes d’administration, de direction ou de surveillance. En outre, une entreprise est
présumée contrôlée de manière exclusive lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou
associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun
plus de 5 % du capital40. A notre avis, cette définition est très intéressante car elle donne un
certain nombre d’indications pour fixer le seuil d’une prise de contrôle. Cependant, elle ne fait
pas l’objet d’une reconnaissance généralisée.
Il est louable de rechercher quel est le seuil de l’acquisition du contrôle d’un
établissement de crédit pour le CECEI. Ceci est primordial dans le système bancaire car, si le
CECEI constate qu’une société initiatrice n’a pas réussi à prendre le contrôle de sa cible, il
peut lui interdire de conserver sa participation.
Tout d’abord, il semble que l’on puisse affirmer que celui-ci ne se réfère pas au seuil de
la prise de contrôle fixé par les articles L. 233-3-II et L. 233-16-II du Code de commerce. En
effet, il se dégage une impression d’autonomie de la notion de détention manifeste du pouvoir
effectif de contrôle vis à vis de celle de contrôle présumé.
Ensuite, le silence du CECEI sur les critères qu’il utilise interdit également d’avoir une
certitude quant au recours aux notions de « contrôle de fait » ou d’« influence déterminante »
utilisées par les autorités internes et communautaires de la concurrence. D’une part, le
contrôle de fait nécessite une vision rétrospective de la répartition des pouvoirs dans la
société. Il s’effectue, par définition, au vu du déroulement des assemblées générales, donc,
dans la durée. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI n’a pas effectué un tel
contrôle en raison du contexte et de l’urgence d’un apaisement. Il apparaît que la protection
du système bancaire et financier nécessite de ne pas laisser les établissements de crédit dans
des situations d’incertitude concernant leur contrôle. Un tel examen dans la durée est donc
délicat à mettre en œuvre. D’autre part, concernant l’utilisation de la notion d’influence
déterminante, là encore, on peut estimer que c’est l’autonomie qui a prévalu au regard des
31,8 % des droits de vote acquis par la BNP. En effet, cette dernière était susceptible
d’exercer une influence déterminante en raison de la dispersion du reste du capital et des
droits de vote.
Enfin, il est certain que le seuil de la prise de contrôle fixé par les textes de droit
comptable bancaire n’a pas été retenu. En effet, le contrôle y est présumé lorsqu’il n’existe
pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle
du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital. La BNP respectait ce cas de figure. Par
conséquent, il est certain que le CECEI a adopté une interprétation spécifique de la notion de
contrôle.
Afin de résoudre ce conflit de loi, il est nécessaire d’améliorer la coordination du droit
bancaire et du droit des sociétés. Le législateur devrait intervenir pour coordonner ces deux
branches de droit. Concernant la définition du contrôle par l’article L. 233-3 du Code de
commerce, celle-ci est imparfaite. En effet, une société peut en contrôler une seconde sans
détenir directement ou indirectement une fraction du capital ou des droits de vote lui
conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société. En
40
Article 3 du Règlement n° 85-12 du Comité de la réglementation bancaire du 27/11/1985.
9
outre, l’article L. 233-3-II du Code de commerce n’apporte pas de précisions suffisantes en
présumant le contrôle lorsqu’une société dispose directement ou indirectement d’une fraction
des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient
directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. La position du CECEI, qui
ne se limite pas à l’acquisition de la majorité absolue des droits de vote voire à une fraction de
40 %, est plus réaliste. Néanmoins, l’autonomie de l’appréciation du CECEI par rapport aux
autres branches de droit est critiquable car elle engendre une atteinte à la cohérence du
système juridique.
Nous proposons donc une évolution de la définition de la notion de contrôle telle qu’elle
résulte de l’article L. 233-3 du Code de commerce afin que cette dernière soit définie
similairement en droit bancaire et en droit des sociétés. Le législateur pourrait réformer la
définition du contrôle en droit des sociétés en s’alignant sur la définition du Règlement n° 85-
12 du 27/11/198541. En effet, la définition de la notion de contrôle exclusif y est beaucoup
plus précise. L’existence d’un contrôle exclusif est présumée lorsqu’il n’existe pas d’autres
actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe et
possédant chacun plus de 5 % du capital ou lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de
gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une influence dominante.
Cette définition pragmatique impliquerait une vérification dans la durée. Dans le cadre
des concentrations bancaires, celle-ci serait effectuée par le CECEI. Ce dernier se détacherait
ainsi de sa pratique initiée lors de l’offre publique de la BNP sur la Société Générale et
Paribas.
Il en résulterait une protection plus efficiente du système bancaire et financier.
Incontestablement, aujourd’hui, le système bancaire fait l’objet d’une protection plus
importante comparativement à d’autres secteurs économiques. Néanmoins, l’autonomie des
appréciations du CECEI par rapport aux autres branches de droit engendre une instabilité
préjudiciable à l’efficacité du contrôle.
41
Règlement n° 85-12 du 27/11/1985 relatif à la consolidation des comptes des établissements de crédit et des
compagnies financières, modifié par les règlements n° 91-02 du 16/01/1991, n° 94-03 du 08/12/1994 et n° 96-06
du 24/05/1996.
10

site internet: gregorydamy.niceavocats.fr

1. - Les agréments et les contrôles bancaires ont été institués dans le but d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire (V. n° 9).
2. - Le législateur a été guidé par la qualité et la cohésion de l'actionnariat, l'aptitude et la compétence des dirigeants, la stabilité des conditions d'exercice de l'activité et la bonne organisation interne des établissements de crédit (V. n° 35).
3. - Les établissements de crédit doivent faire l'objet d'un agrément par le CECEI au début de leur existence (V. n° 15). Logiquement, l'article L. 511-15 du Code monétaire et financier permet au Comité de retirer
l'agrément qu'il a octroyé. Une autorisation du CECEI sera donc aussi nécessaire en cas de prise de contrôle (V. n° 54).
4. - Les banques sont de plus en plus fréquemment cotées en bourse, ce qui engendre l'application du droit boursier au côté du droit bancaire. Ainsi, en cas d'offre publique bancaire, le CECEI et l'Autorité des marchés financiers interviennent pour contrôler l'opération (V. n° 85).
5. - Les principes qui président à l'action du CECEI et de l'Autorité des marchés financiers ne sont pas les mêmes. La régulation bancaire repose sur des principes de protection des établissements de crédit (V. n°151). La régulation boursière s'attache à assurer le libre jeu du marché financier (V. n° 152).
6. - La complexité de la régulation bancaire et financière repose sur l'existence de différents mécanismes de contrôle conçus indépendamment les uns des autres. Il est donc nécessaire de repenser chaque système de régulation non plus de manière isolée mais dans la perspective d'un ensemble cohérent (V. n° 200 et
247).
7. - L'application des contrôles bancaires exclut de nombreuses règles juridiques des autres branches de droit.
Il apparaît donc nécessaire de coordonner les contrôles bancaires avec les différentes branches de droit
dans un objectif de protection du système bancaire et financier (V. n° 235).
Sommaire analytique
Introduction
I. - Contrôles effectués par les autorités bancaires
A. - Spécificité traditionnelle des critères d'appréciation
1° Agrément conditionné lors de la création d'un établissement de crédit nouveau
Page 2
a) Conditions pécuniaires
b) Conditions relatives aux personnes
2° Réitération du contrôle lors d'un changement de situation des établissements agréés
B. - Spécificité renforcée des critères d'appréciation dans le cadre des restructurations de grande ampleur
1° Objectif d'une protection renforcée du système bancaire
2° Établissement d'une grille d'analyse rigoureuse
a) Institution de simulations affinées
b) Instauration d'un contrôle accru des risques
c) Approfondissement du contrôle de l'harmonisation des structures
II. - Coordination des contrôles et des branches de droit
A. - Juxtaposition des contrôles financiers et boursiers
1° Coordination des autorités de régulation dans le régime initial
a) Missions du Conseil des marchés financiers
b) Missions de la Commission des opérations de bourse
2° Consécration d'une unification des autorités de régulation
a) Fusion des institutions boursières par la création de l'Autorité des marchés financiers
b) Unification des prérogatives au sein de l'Autorité des marchés financiers
B. - Rencontre de la logique de régulation bancaire avec la logique de régulation boursière
1° Confrontation de deux logiques
a) Différence des principes présidant à la régulation des deux systèmes
b) Confrontation de l'action des autorités
2° Conciliation des deux systèmes
a) Coexistence de l'action des autorités
b) Conciliation des principes par la domination du droit bancaire
C. - Évolution souhaitée des contrôles
1° Réforme de l'architecture des contrôles
a) Création d'un contrôle démocratique des autorités de régulation
b) Voie de la réforme structurelle européenne
Page 3
2° Amélioration de la coordination des contrôles bancaires avec les différentes branches de droit
a) Nécessaire amélioration de la coordination au fond
b) Nécessaire amélioration de la coordination des procédures de contrôle
Bibliographie
Points-clés
1. -
2. -
3. -
4. -
5. -
6. -
7. -
Les agréments et les contrôles bancaires ont été institués dans le but d'assurer la sécurité et le bon fonc-
tionnement du système bancaire (V. n° 9).
Le législateur a été guidé par la qualité et la cohésion de l'actionnariat, l'aptitude et la compétence des di -
rigeants, la stabilité des conditions d'exercice de l'activité et la bonne organisation interne des établisse-
ments de crédit (V. n° 35).
Les établissements de crédit doivent faire l'objet d'un agrément par l’Autorité de contrôle prudentiel au
début de leur existence (V. n° 15). Logiquement, l'article L. 511-15 du Code monétaire et financier per -
met l’Autorité de contrôle prudentiel de retirer l'agrément qu'elle a octroyé. Une autorisation de l’Autori -
té de contrôle prudentiel sera donc aussi nécessaire en cas de prise de contrôle (V. n° 54).
Les banques sont de plus en plus fréquemment cotées en bourse, ce qui engendre l'application du droit
boursier au côté du droit bancaire. Ainsi, en cas d'offre publique bancaire, l’Autorité de contrôle pruden-
tiel et l'Autorité des marchés financiers interviennent pour contrôler l'opération (V. n° 85).
Les principes qui président à l'action de l’Autorité de contrôle prudentiel et de l'Autorité des marchés fi -
nanciers ne sont pas les mêmes. La régulation bancaire repose sur des principes de protection des établis-
sements de crédit (V. n° 151). La régulation boursière s'attache à assurer le libre jeu du marché financier
(V. n° 152).
La complexité de la régulation bancaire et financière repose sur l'existence de différents mécanismes de
contrôle conçus indépendamment les uns des autres. Il est donc nécessaire de repenser chaque système
de régulation non plus de manière isolée mais dans la perspective d'un ensemble cohérent (V. n° 200 et
247).
L'application des contrôles bancaires exclut de nombreuses règles juridiques des autres branches de droit.
Il apparaît donc nécessaire de coordonner les contrôles bancaires avec les différentes branches de droit
dans un objectif de protection du système bancaire et financier (V. n° 235).
Page 4
Introduction
1. - L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit la notion d'établissement de crédit : "Les établissements de
crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque" . Elles com-
prennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la
gestion de moyens de paiement. Il convient d'ores et déjà de préciser que cette définition n'est pas parfaitement harmo-
nisée avec le droit communautaire (V. pour une étude détaillée, G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisi-
tions bancaires nationales et européennes : Litec, 2005, n° 411).
L'article L. 511-9 du Code monétaire et financier recense cinq catégories d'établissements de crédit :
-
-
-
les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations ;
les banques mutualistes ou coopératives ;
les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd'hui le monopole des prêts sur gages, cette activité est
devenue marginale au profit d'autres formes de prêts à la consommation qu'elles réalisent.
Ces trois catégories d'établissements peuvent effectuer toutes les opérations de banque, mais "dans le respect des limita-
tions qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent".
La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne peuvent pas recevoir du public des
dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme :
-
-
les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de la décision
d'agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres (C.
monét. fin., art. L. 515-1). Elles rassemblent un vaste ensemble d'établissements au sein duquel figurent
les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces dernières accordent une forme particu-
lière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des biens "loués" ensuite aux clients pour une
durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat la possibilité d'acheter les biens à leur valeur
résiduelle ;
les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l'État a confié une mis -
sion particulière d'intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à cette mission (C. monét. fin.,
art. L. 516-1). Elles comprennent notamment le Crédit foncier de France. Celles-ci englobent aussi la So-
ciété des bourses françaises qui gère le marché français des valeurs mobilières (précisons que Matif SA
organisant le fonctionnement du marché à terme international de France a été absorbé par la SBF en
1999).
2. - Il convient de préciser que l'état actuel du droit bancaire n'est pas uniquement l'oeuvre de la loi du 24 janvier 1984.
Tout au long des années qui suivirent, divers textes ont été adoptés.
Tout d'abord, plusieurs types de coefficients ont été prévus afin de garantir la liquidité, la solvabilité ainsi que l'équilibre
de la structure financière des établissements de crédit. La plupart des ratios ont pris pour base les capitaux propres des
établissements de crédit. Pour assurer l'uniformité des solutions en Europe, une directive sur les fonds propres du 17
avril 1989, modifiée le 3 décembre 1991 et le 16 mars 1992, a entrepris de définir cette notion (V. pour une définition
générale de la notion de fonds propres, A. Couret, Définition des fonds propres : LPA 17 févr. 1992, p. 4 à 6). Pour l'es-
sentiel, elle s'est inspirée des règles édictées sous l'égide du Comité sur le contrôle bancaire qui siège à Bâle à la Banque
des règlements internationaux. Son contenu a été introduit en France par le règlement du Comité de la réglementation
bancaire n° 90-02 du 23 février 1990, plusieurs fois modifié (celui-ci a été modifié par règl. n° 91-05, 15 févr. 1991 ; n°
92-02, 27 janv. 1992 ; n° 93-07, 21 déc. 1993 ; n° 94-03, 8 déc. 1994 ; n° 98-03, 7 déc. 1998).
Cette directive communautaire a été complétée par une directive du 18 décembre 1989 relative à un ratio de solvabilité
des établissements de crédit, qui a été transposé en France par le règlement n° 91-05 du 15 février 1991 (ce ratio a no -
tamment prévu que les établissements de crédits devaient détenir huit centimes de fonds propres pour un franc de crédit
risqué). Ensuite, la directive communautaire du 21 décembre 1992 sur la surveillance et le contrôle des grands risques
des établissements de crédit a été transposée en France par le règlement n° 93-05 du 21 décembre 1993. Enfin, la direc -
tive communautaire du 15 mars 1993 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établis-
sements de crédit a élaboré des règles communes concernant les risques de marché. Elle a été transposée par les règle-
ments du Comité de la réglementation bancaire n° 95-02 et n° 95-05 du 21 juillet 1995, qui ont modifié le règlement n°
Page 5
91-05 (ce dernier règlement a enfin été modifié par règl. n° 96-06, n° 96-07 et n° 96-09, 24 mai 1996 ; n° 97-04, 21
févr. 1997 ; n° 98-03, 7 déc. 1998, lui même modifié par l’arrêté du 2 novembre 2009).
Par ailleurs, la deuxième directive bancaire a libéralisé les activités bancaires dans l'Union européenne, notamment par
l'établissement d'une licence bancaire unique, dans l'ensemble des pays membres (Dir. CEE n° 89/646, 15 déc. 1989 :
Journal Officiel des communautés européennes 30 Décembre 1989 à 13, visant à la coordination des dispositions légis-
latives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. Cel -
le-ci a été codifiée par PE et Cons. UE, dir. n° 2000/12/CE, 20 mars 2000 : Journal Officiel des communautés euro -
péennes 26 Mai 2000, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. - L. Garcia Collados,
La codification des directives bancaires : Eurédia, 2000, n° 3, p. 313. - B. Sousi, La codification des directives relatives
aux établissements de crédit : Banque et droit 2000, n° 73, p. 13). Elle a également permis d'uniformiser les règles pru-
dentielles entre États membres, notamment en termes de capital minimum.
En outre, la directive CEE n° 93/22 adoptée le 10 mai 1993 (Dir. CEE n° 93/22, 10 mai 1993 : Journal Officiel des
communautés européennes 11 Juin 1993 à 46, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mo-
bilières. - V. la présentation de la directive in Comm. bancaire et fin. belge, rapp. 1992-1993, spécialement p. 74) a faci-
lité la libre prestation de services et la liberté d'établissement sur les marchés financiers de l'Union européenne de tout
prestataire de services d'investissement ayant son siège social ou sa direction effective dans un des États membres. À
cette fin, a été instauré un système dit de "passeport européen". Celui-ci n'implique pas une harmonisation complète des
normes relatives aux conditions d'accès à l'activité de prestataire de service d'investissement. Il repose sur le principe de
la reconnaissance des agréments accordés par les autorités de l'État membre d'origine. La directive énonce quelques
conditions minimales d'harmonisation relatives à l'octroi du passeport européen, mais l'État membre d'origine demeure
libre d'édicter des règles plus strictes.
Par conséquent, la loi de 1984 a été modifiée par la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992 (L. n° 92-665, 16 juill. 1992 : Jour-
nal Officiel 17 Juillet 1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation applicable en matière d'assu -
rance et de crédit, insérée dans le Code monétaire et financier) transposant la directive CEE du 15 décembre 1989. Cel-
le-ci a posé le principe de la liberté d'établissement, de prestation de services dans les États membres de la communauté,
la reconnaissance mutuelle des agréments délivrés par ces derniers et le principe de la surveillance par le pays d'origine.
La nouveauté la plus significative réside ainsi dans le système de la licence unique : l'agrément accordé par l'État du
siège est valable une fois pour toutes dans l'ensemble de la Communauté. Cette création d'un marché bancaire unique a
bien évidemment été la cause primordiale de la concentration puisque les établissements de crédit ont pu se faire
concurrence librement sur l'ensemble du territoire européen.
Enfin, la directive CEE n° 93/22 du 10 mai 1993 a été transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996
(L. n° 96-597, 2 juill. 1996 : Journal Officiel 4 Juillet 1996, de modernisation des activités financières, insérée dans le
Code monétaire et financier). Cette dernière adopte une nouvelle structure juridique fondée sur les métiers et non plus
sur les marchés. Elle consacre l'unité du marché financier tout en maintenant la spécificité de l'intermédiation financière
par rapport aux métiers du crédit.
3. - Dans ce contexte, l'État a été amené à privatiser les banques. Ce processus a aussi contribué à accroître la concen-
tration du système bancaire. En effet, retournés au secteur privé, les principaux établissements retrouvèrent leur liberté
d'initiative et purent s'engager dans des concentrations que leur appartenance au secteur public avait longtemps freiné.
4. - En définitive, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont permis une déréglementation, une
harmonisation des règles prudentielles et logiquement une activation de la concurrence entre établissements de crédit.
5. - Des contrôles bancaires ont donc été institués dans le but d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système
bancaire. L'originalité de ces contrôles est liée au risque systémique qui pèse sur le système bancaire (ce risque corres-
pond à la paralysie du système financier. Selon certains économistes comme les monétaristes, il provient de crises ban-
caires en chaîne provoquant une contraction de la liquidité. Il engendre des difficultés qui mettent en cause le fonction -
nement de l'ensemble du système bancaire, voire qui affecte les conditions générales de financement de l'économie, P.-
H. Cassou, La réglementation bancaire : SEFI, coll. Banque et Stratégie, 1997, p. 176. - Dans une chronique, l'auteur
affirme que la régulation bancaire a un "caractère systémique", P.-H. Cassou, La réforme des autorités des secteurs de
la banque et de l'assurance prévue par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière : LPA 14 nov. 2003,
p. 19). Les autorités monétaires font tout pour l'éviter (C. De Boissieu, Attraits et périls de la concentration bancaire :
Sociétal 2000, n° 26, p. 70. Il convient de préciser que l'analyse de l'auteur est d'autant plus intéressante que celui-ci
Page 6
était à l’époque membre du CECEI. Il s'exprimait à titre strictement personnel mais il est pertinent de considérer que
son opinion reflétait au moins en partie celle du CECEI). La crise des subprimes permet d’illustrer le risque systémique
qui pèse sur le système bancaire. Il s’agit d’une crise déclenchée par un krach des prêts hypothécaires à risque que les
emprunteurs ne pouvaient plus remboursés aux Etats-Unis. Révélée au monde en février 2007, la crise s’est transfor-
mée en une crise financière mondiale à partir de l’été 2007. L’insolvabilité des débiteurs et la chute des prix de l’immo -
bilier ont provoqué la chute ou la faillite de plusieurs entreprises de prêts hypothécaires à risque conduisant à l'effondre-
ment du prix des actions de l'industrie du crédit au niveau mondial (RIDE dossier n°2, Thème 4 : Droit économique et
droit des marchés financiers p 160 à 189, 2009).
6. - Ainsi, la loi bancaire, modifiée par la loi de modernisation des activités financières, a mis en place un processus de
libéralisation contrôlé du système bancaire et financier. Ceci a abouti à la création d'autorités de régulation originales
qui exercent des contrôles bancaires étendus.
7. - Une libre concurrence est instituée, mais cette liberté est corrigée par une série de contrôles tendant à la maîtriser et
à la réguler. La régulation permet l'organisation, le maintien et la pérennité d'un équilibre dans un ensemble. "La régu-
lation est alors une sorte d'accompagnement de l'économie entre l'abandon et la mise sous tutelle" (M.-A. Frison-
Roche, Introduction, in Les transformations de la régulation juridique, sous la direction de G.-J. Martin : LGDJ 1998,
coll. Droit et société, p. 279). Un équilibre du secteur est construit et maintenu par la régulation parce que le secteur est
à la fois ouvert à la concurrence et non abandonné à la concurrence (M.-A. Frison-Roche, Le droit de la régulation : D.
2001, chron. p. 611 ; L. Boy, Réflexions sur "le droit de la régulation" (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) : D.
2001, chron. spécialement p. 3036 ; M.-A. Frison-Roche, Le droit de la régulation économique : D. 2004, chron. spé-
cialement p. 129).
Nous faisons référence au droit de la régulation car un nouveau rapport entre le droit et l'économie peut être constaté. Il
s'agit d'un rapport d'organisation et de contrainte détaché du passage nécessaire par l'État et son organisation administra-
tive. Ce droit de la régulation est un droit gouverné par l'analyse téléologique avec les dangers qu'elle représente. Au
sens technique du terme, cela signifie que la fin justifie et crée les moyens. La méthode requise est donc avant tout gui -
dée par l'efficacité, ce qui est le corollaire de l'instrumentalisation du droit. Par conséquent, l'objectif de régulation
fonde les pouvoirs de ce droit.
8. - Si la doctrine est unanime pour considérer que le droit boursier constitue un droit visant à la régulation, l'affirma -
tion est moins nette pour le droit bancaire. En effet, le système bancaire a traditionnellement été très réglementé. Néan -
moins, en nous référant aux définitions de la régulation proposées par Madame Frison-Roche, il peut être mis en
exergue que le système bancaire est régulé. En effet, dans une première acception du terme, la régulation serait "une in-
tervention de nature politique dans un secteur qui le requiert parce que les intérêts de la Nation sont en jeu" (M.-A.
Frison-Roche, Les différentes définitions de la régulation : LPA 10 juill. 1998, n° 82, numéro spécial, p. 35) . Indubita-
blement, les règles applicables au secteur bancaire ont pour objet la protection du système bancaire et corrélativement la
défense des intérêts de la nation. Dans un second type d'usage, la régulation interviendrait dans la mesure où "il
convient d'imposer à un secteur de se déployer autour d'une règle économiquement non spontanée" (M.-A. Frison-
Roche, Le droit de la régulation économique, cité supra n° 7, p. 611). Le respect des règles prudentielles n'est pas spon-
tané. C'est pour cette raison que le législateur a créé des autorités bancaires chargées de contrôler leur application effec -
tive. La troisième définition de la régulation proposée en fait un "moyen dynamique de faire passer un secteur d'un état
à un autre" (M.-A. Frison-Roche, Les différentes définitions de la régulation, préc., p. 42). Or, assurément, la loi ban-
caire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont engendré un processus de déréglementation permettant le passage
d'un système bancaire réglementé à un système régulé. Poursuivons notre argumentation. "La régulation peut aussi être
la conséquence d'une décision politique, lorsque le Parlement a estimé opportun de laisser des comportements de com -
pétition se développer mais a aussi posé comme nécessaire de maintenir le secteur sous des impératifs qui lui sont
étrangers" (M.-A. Frison-Roche, Le droit de la régulation économique, préc., p. 611).La régulation est alors le "moyen
dynamique de maintenir les grands équilibres d'un secteur" (M.-A. Frison-Roche, Les différentes définitions de la régu-
lation, préc., p. 43). Elle constitue un ensemble de techniques qui sont définitivement attachées au secteur concerné. À
notre avis, le législateur a eu pour objectif d'instaurer une compétition entre établissements de crédit. Pour autant, il a
également été guidé par des impératifs extérieurs à la concurrence lorsqu'il a élaboré des contrôles visant à la stabilité
du système bancaire. Par conséquent, le système bancaire peut être considéré comme régulé par des autorités appliquant
les procédures et les règles prudentielles prévues dans le Code monétaire et financier.
9. - Précisons immédiatement que ce qui nous intéresse est une partie de la régulation bancaire et boursière. S'agissant
Page 7
de la régulation bancaire, c'est la régulation de l'accès à la profession qui est mise en oeuvre. Celle-ci s'exerce par l'agré -
ment des établissements de crédit et le contrôle des prises de participations qui prend la forme d'une vérification du
maintien de l'agrément initial. S'agissant, ensuite, du dispositif de la régulation boursière, c'est la régulation du marché
lui-même qui est concernée. Or, le droit boursier ne se réduit pas à cette dernière.
Les contrôles de droit bancaire veillent, de manière générale, au bon fonctionnement du système bancaire et à la sécurité
de la clientèle (C. monét. fin., art. L. 511-10. - Comité réglementation bancaire et financière, règl. n° 96-16, 20 déc.
1996, art. 2-1 : Journal Officiel 29 Janvier 1997, pris en application de L. 24 janv. 1984, art. 33-1, devenu C. monét.
fin., art. L. 611-3. - V. Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), rapp. annuel
2001, p. 71 et 113).
En outre, le droit boursier intervient en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il veille de manière géné -
rale, à la protection de l'épargne, à la qualité de l'information des investisseurs, à l'égalité des actionnaires, à la loyauté
des opérations et à la transparence des marchés financiers (C. monét. fin., art. L. 621-1 et L. 433-1).
10. - Or, les deux objets particuliers que nous venons d'identifier présentent une différence de nature. La régulation
boursière est une régulation des moyens, alors que la régulation des prises de participations dans un établissement de
crédit est une régulation des fins. En effet, les dispositions bancaires mises en oeuvre s'intéressent directement aux éta-
blissements qui composent le système bancaire. Elles ont pour objectif de les protéger grâce à des contrôles prudentiels.
C'est un ensemble de règles, de ratios et de seuils que les autorités nationales compétentes contrôlent pour s'assurer de la
bonne santé financière des établissements de crédit. Au contraire, le droit boursier se désintéresse, pour une large part,
du sort des entreprises initiatrices ou cibles. Elles ne sont concernées qu'indirectement. Effectivement, le coeur de ce
droit est le marché. Les entreprises ne sont, dès lors, concernées que dans la mesure où leur comportement affecte ce
marché. Le but est d'écarter tous les obstacles à une décision éclairée du marché.
Cette différence de nature explique les différences de vocation de chaque système et de leur logique respective. En tant
que régulation des fins, la régulation bancaire tend à être animée par une logique au contenu très politique en ce sens
qu'elle a vocation à définir des objectifs en opportunité et de conduire une action pour y parvenir. Au contraire, la régu -
lation boursière, régulation des moyens, tend à être animée par une logique au contenu peu politique. L'avenir des entre -
prises concernées importe peu : la neutralité est sa politique. C'est cette différence essentielle qui est à la base de la dua -
lité des logiques mises en oeuvre. Dualité, qui traduit l'hésitation des pouvoirs publics entre deux orientations difficile-
ment conciliables : libre-échangisme boursier et protectionnisme bancaire (pour un développement approfondi V. C.
Touboul, L'action des pouvoirs publics dans les offres publiques bancaires. Aspects juridiques : l'affaire BNP, Société
générale, Paribas : éd. Panthéon-Assas, diffuseur LGDJ, 2001, p. 25).
11. - Néanmoins, au-delà du conflit possible entre les contrôles bancaires et boursiers, une complémentarité de ceux-ci
peut être constatée. Ils visent à atteindre un objectif spécifique fondamental qui permet de dépasser leur dualité : la pro -
tection du système bancaire et financier.
Il convient dès à présent de préciser que la régulation bancaire ne s’effectue plus par le CECEI. En effet, celui-ci a fu-
sionné avec la Commission bancaire, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles et le Comité des entreprises
d’assurance afin que soit créée une autorité unique: l’Autorité de contrôle prudentiel. Les dispositions concernant la
nouvelle Autorité sont codifiées dans le Code monétaire et financier aux articles L. 612-1 à L. 612-50 (issus de l’ord. n°
2010-776, 21 janvier 2010). En outre, un grand nombre d'articles du Code monétaire et financier, du Code des assu -
rances, du Code de la mutualité, du Code de la sécurité sociale et du Code de la santé publique ont été modifiés.
Qualifiée d’autorité publique indépendante tout comme l’étaient les anciennes structures de contrôle fusionnées (ord. n°
2010-776, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-1, I), l’Autorité de contrôle prudentiel ne dispose en re-
vanche pas de la personnalité morale contrairement à l’Autorité des marchés financiers. Elle ne peut donc pas être tenue
pour responsable des conséquences dommageables liées à son activité (c’est l’Etat qui sera chargé de les assumer) ni
agir en justice (le président de l’Autorité de contrôle prudentiel a en revanche la « qualité pour agir devant toute juridic-
tion (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-16).
L’Autorité de contrôle prudentiel est composé d’un collège et d’une commission des sanctions (ord. n° 2010-776, 21
janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-4) Le collège de l’ACP dispose de deux sous-collèges sectoriels : un
sous-collège sectoriel de l’assurance et un sous-collège sectoriel de la banque (ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010, codi-
fié C. monét. fin., art. L. 612-7). Le gouverneur de la Banque de France joue un rôle important puisqu’il préside le col -
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lège de l’ACP (ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-5, 1°). L’Autorité dispose des
moyens fournis par la Banque de France (ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-19, I) et
son personnel est composé d’agents dont l’employeur est la Banque de France (ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010, codi-
fié C. monét. fin., art. L. 612-19, I). Il semble donc que le secteur de l’assurance fasse l’objet d’une certaine « bancari-
sation » dans la mesure où il existe une forte proximité entre l’Autorité de contrôle prudentiel et la Banque de France. Il
convient néanmoins de nuancer ce propos. En effet, l’ordonnance du 21 janvier 2010 prend aussi bien en compte la spé-
cificité du secteur bancaire que du secteur de l’assurance. Cette spécificité est conservée par les sous-collèges sectoriels.
En outre, le secteur de l'assurance conserve des dispositions propres à sa matière et n'est pas entièrement absorbé par le
Code monétaire et financier (C. assur., art. L. 310-12 à L. 310-25-1).
Trois grandes missions qui étaient auparavant attribuées aux différentes autorités remplacées sont confiées à la nouvelle
Autorité. Il s’agit du contrôle prudentiel, de l’agrément des professionnels et du contrôle de la relation entre profession -
nels et consommateurs de produits. Ces missions doivent être mises en oeuvre en tenant compte de la stabilité du sys -
tème financier, l’Autorité doit être capable de surveiller les risques dans l’ensemble du secteur financier. Le secteur fi -
nancier visé se limite au secteur de la banque et au secteur de l’assurance puisque la réforme ne concerne pas les mar -
chés financiers, l’Autorité des marchés financiers demeure en effet l’autorité de référence en ce domaine. La France se
distingue donc sur ce point des autres pays où il existe une autorité unique pour l’ensemble du secteur financier :
banque, assurance et marchés. Il n’en demeure pas moins que la création d’une seule et même autorité chargée
d’agréer , de surveiller, de contrôler et de sanctionner les entreprises des secteurs de la banque et de l’assurance est une
innovation importante. Une fusion des autorités de contrôle était d’ailleurs fortement conseillé par de nombreux auteurs
tels que Florent Ladouce et Grégory Damy dès 2006 (F. LADOUCE et G. DAMY, La semaine juridique Entreprises et
Affaires n° 11, 16 mars 2006, La surveillance complémentaire des établissements de crédit et des entreprises d’investis-
sement appartenant à un conglomérant financier). En outre, le rapprochement entre le contrôle du secteur bancaire et
celui des assurances est également fondamental car il concerne deux activités qui diffèrent par la nature de leurs opéra-
tions, leur technique et leurs réglementations. La distinction entre banque et assurance est aujourd’hui beaucoup moins
prononcée dans la mesure où des groupes se sont constitués incluant les deux activités. Il semble donc opportun de
confier à une même autorité le contrôle des ces deux professions.
Pour l’accomplissement de ses missions, l’Autorité de contrôle prudentiel dispose de pouvoirs importants : pouvoir de
contrôle exercé par son organe exécutif, le Secrétaire général, pouvoir de prendre des mesures de police administrative
et pouvoir de sanction détenu par la nouvelle Commission des sanctions qui a récupéré les pouvoirs de la Commission
bancaire et du CECEI (Ord. n° 2010—76, 21 janv. 2010, art. 1, codifiés C. monét. fin., art. L. 532-6 à L. 613-21).
Une coordination entre la nouvelle autorité de régulation bancaire et l’actuelle autorité de régulation boursière est pré-
vue par l’ordonnance du 21 janvier 2010. En effet, l’ordonnance a crée un pôle commun entre l’Autorité de contrôle
prudentiel et l’Autorité des marchés financiers (ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 612-
47). Ce pôle est destiné à être un espace de coordination entre elles. La mise en place du pôle commun a pour but de
donner un nouvel élan à la coordination qui existait déjà entre les deux autorités et de permettre une harmonisation des
contrôles effectuées dans l’ensemble du secteur financier et une protection homogène des clients. La complémentarité
des contrôles bancaires et boursiers est donc ici pleinement réaffirmé.
12. - Nous allons démontrer la véracité de cette hypothèse à travers l'ensemble de nos développements. Dans un souci
de clarté et de pédagogie, il convient de mettre en évidence que cette protection spécifique s'effectue grâce aux
contrôles bancaires (I) qui doivent se coordonner avec les autres branches de droit (II).
I. - Contrôles effectués par les autorités bancaires
13. - Manifestement, le législateur a été guidé par la qualité et la cohésion de l'actionnariat, l'aptitude et la compétence
des dirigeants, la stabilité des conditions d'exercice de l'activité et la bonne organisation interne des établissements. Les
contrôles veillent ainsi à tenir compte de la nécessaire stabilité du système bancaire. Il peut donc être constaté que l'ap-
plication de la loi bancaire a consacré des critères spécifiques d'appréciation (A). En outre, l'importance de plusieurs
opérations de restructuration a conduit à mettre en place une vérification plus rigoureuse du respect des critères posés
par la loi bancaire (B).
A. - Spécificité traditionnelle des critères d'appréciation
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14. - Les établissements de crédit doivent faire l'objet d'un agrément par l’Autorité de contrôle prudentiel au début de
leur existence (1°). Dans le cheminement logique de ce raisonnement, l'article L. 511-15 du Code monétaire et financier
permet à l’Autorité de retirer l'agrément qu'elle a octroyé. Une autorisation de l’ACP sera donc aussi nécessaire au cours
de l'existence d'un établissement de crédit lorsqu'il est apporté des modifications à des éléments essentiels de sa situa -
tion. Ainsi, par exemple, la réalisation d'une opération de prise de contrôle engendre un changement de situation (2°).
1° Agrément conditionné lors de la création d'un établissement de crédit nouveau
15. - Il convient de rappeler que les première et seconde directives européennes de coordination bancaire, respective -
ment du 12 décembre 1977 (Cons. UE, dir. CEE n° 77/780, 12 déc. 1977 : Journal Officiel des communautés euro-
péennes 17 Décembre 1977 à 37, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives
concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice) et du 15 décembre 1989 (Cons. UE, dir. CEE
n° 89/646, 15 déc. 1989 : Journal Officiel des communautés européennes 30 Décembre 1989 à 13, visant à la coordina-
tion des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de
crédit et son exercice et modifiant la directive n° 77/780. Ces directives sont aujourd'hui rassemblées dans un Code ban -
caire européen. - PE et Cons. UE., dir. n° 2000/12/CE, 20 mars 2000 : Journal Officiel des communautés européennes
26 Mai 2000, concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice. - B. Sousi, La codification des
directives relatives aux établissements de crédit : Banque et droit 2000, n° 73, p. 13 ) ont défini un certain nombre de
conditions minimales harmonisées à l'agrément des établissements de crédit, sans préjudice de l'existence d'autres
conditions nationales. Seule l'application d'un critère de besoin économique a été proscrite par le paragraphe 3 de l'ar -
ticle 3 de la première directive (cet article est codifié dir. n° 2000/12, 20 mars 2000, art. 9 : Journal Officiel des com-
munautés européennes 26 Mai 2000), dans l'optique de favoriser la libre concurrence et la concentration dans le marché
unique.
16. - La loi du 24 janvier 1984, ne contient donc pas de disposition faisant référence aux besoins économiques du mar -
ché. Celle-ci a prévu une procédure spécifique d'octroi des agréments. Elle avait ainsi désigné le Comité des établisse-
ments de crédit pour se prononcer sur les demandes d'agrément présentées par les établissements de crédit. Il est ainsi
saisi d'affaires de création ou de concentration de banques.
17. - La loi de modernisation des activités financières avait également donné compétence au Comité pour délivrer
l'agrément autorisant la fourniture par un établissement de crédit d'un ou plusieurs services d'investissement.
18. - La loi de sécurité financière (L. n° 2003-706, 1er août 2003 : Journal Officiel 2 Aout 2003) avait maintenu cette
compétence mais a modifié les conditions d'approbation du programme d'activité (L. préc., art. 40 réécrit C. monét. fin.,
art. L. 532-1, al. 2). La Commission des opérations de bourse et le Conseil des marchés financiers ayant été remplacés
par l'Autorité des marchés financiers, c'est à cette dernière qu'a été attribuée la compétence d'approuver les programmes
d'activités. Celle-ci n'intervient qu'en matière de gestion de portefeuille.
L’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 a substitué au Comité une nouvelle autorité de contrôle bancaire. Il s’agit
de l’Autorité de contrôle prudentiel. Elle résulte de la fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de
l’assurance (plus précisément du CECEI, de la Commission bancaire, de l’Autorité de contrôle des assurances et des
mutuelles et du Comité des entreprises d’assurance). Elle dispose des mêmes pouvoirs que l’ancien CECEI (pouvoirs
tout de même élargis du fait de sa fusion entre plusieurs autorités distinctes) et est donc chargée d’agréer les établisse -
ments de crédit (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 511-10) et les établissements qui sou-
haitent fournir des services d’investissement (L. n° 2010-737, 1er juillet 2010, art. 18, codifié C. monét. fin., art. L. 532-
1). Depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009, (Ord. n° 2009-866 relative aux conditions régissant la fourniture de ser-
vices de paiement et portant création des établissements de paiement, 15 juillet 2009 transposée à la suite de la dir.
CEE n° 2007/64/CE, 13 nov. 2007), l’Autorité de contrôle prudentiel délivre également un agrément aux établissements
de paiement qui fournissent à titre de profession habituelle les services de paiement (L. n° 2010-737, 1er juillet 2010,
art. 38, codifié C. monét. fin., art. L. 522-6).
19. - Les conditions de l'agrément des établissements de crédit sont énoncées aux articles L. 511-10 à L. 511-13 et L.
532-3 du Code monétaire et financier, pour ce qui concerne la fourniture de services d'investissement.
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20. - D'une façon générale, le respect des conditions de l'agrément est apprécié sur la personne morale requérante. Tou -
tefois, pour les réseaux mutualistes et coopératifs, l’Autorité de contrôle prudentiel peut délivrer un agrément collectif
aux caisses régionales ou fédérales et aux caisses locales qui leur sont affiliées, lorsque la liquidité et la solvabilité des
caisses locales sont garanties par cette affiliation (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. R. 515-
1). Dans ce cas, le respect des règlements est apprécié collectivement. Ces dispositions prennent en compte l'unité éco-
nomique réelle d'entités qui, tout en étant juridiquement distinctes, ont une solidarité entre elles qui rendrait peu appro -
priée l'appréciation du respect de la réglementation sur une base individuelle.
21. - Il existe donc des conditions spécifiques d'obtention de l'agrément. Celles-ci sont pécuniaires (a) et relatives aux
personnes (b).
a) Conditions pécuniaires
22. - Les première et seconde directives européennes de coordination bancaire ont fixé les normes d'harmonisation eu-
ropéennes en matière de fonds propres minimaux (dir. CEE n° 89/646, préc., art. 4, codifié dir. n° 2000/12, 20 mars
2000, art. 5 : Journal Officiel des communautés européennes 26 Mai 2000) pour l'agrément des établissements de cré-
dit. La définition des fonds propres des établissements de crédit, qui comprend celle du "capital initial" prévu comme
condition d'agrément, a en outre été précisée par la directive du 17 avril 1989 (dir. CEE n° 89/299, 17 avr. 1989, art. 1,
§ 1 à 7 : Journal Officiel des communautés européennes 5 Mai 1989 à 20, codifiés dir. n° 2000/12, 20 mars 2000, art.
34, § 1 à 39 : Journal Officiel des communautés européennes 26 Mai 2000). En droit français, l'article L. 511-11 du
Code monétaire et financier édicte que les établissements de crédit doivent disposer d'un capital libéré ou d'une dotation
versée d'un montant au moins égal à une somme fixée par le Ministre chargé de l’économie. Ainsi, un règlement spéci -
fique est applicable au capital des établissements de crédit. Il s’agit du règlement n° 92-14 du Comité de la réglementa -
tion bancaire du 23 décembre 1992 (modifié arrêté 9 février 2006, Journal Officiel 15 février 2006). Il convient de pré-
ciser que les banques, les banques mutualistes ou coopératives, les caisses de crédit municipal à statut large et les insti-
tutions financières spécialisées doivent avoir un capital au moins égal à 5 millions d'euros. Les sociétés financières,
autres que celles dont l’agrément est limité à la pratique des opérations de caution, doivent avoir un capital au moins
égal à 2,2 millions d'euros. Les caisses de crédit municipal qui limitent leur activité aux prêts sur gages corporels et les
sociétés financières dont l'agrément est limité à la pratique des opérations de caution ou à la fourniture de services de
change scriptural à effet de levier depuis l’arrêté du 9 février 2006 doivent avoir un capital au moins égal à 1,1 millions
d'euros. Enfin, le capital des établissements de monnaie électronique dont le total d’engagements financiers correspon -
dant aux dettes représentatives de la monnaie électronique ne dépasse pas normalement 5 millions d’euros et jamais 6
millions d’euros doit être d’au moins 1 million d’euros. (Comité réglementation bancaire, règl. n° 92-14, 23 déc. 1992,
art. 1er, modifié Comité réglementation bancaire et financière, règl. n° 2000-10, 8 déc. 2000 : Journal Officiel 13 Mars
2001, le règlement n°92-14 tient compte de la directive du 15 déc. 1989 dont les dispositions ont été codifiées dans la
directive du 20 mars 2000 qui a elle-m^me été refondue dans la directive du 14 juin 2006).
L’Autorité de contrôle prudentiel doit également vérifier que les établissements de crédit sollicitant un agrément en ma -
tière de services d’investissement disposent du capital initial suffisant (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifiés C.
monét. fin., art. L. 532-2 et L. 532-3). L’arrêté du 16 janvier 2008 relatif à la réglementation prudentielle des établisse-
ments de paiement (cet arrêté modifie le règlement n° 96-15 du Comité de la réglementation bancaire et financière du
20 décembre 1996 et a été pris sur la base des dispositions de la Directive européenne 2004/39/CE concernant les mar -
chés d’instruments financiers et de la Directive européenne 2006/49/CE sur l’adéquation des fonds propres des entre-
prises d’investissement et des établissements de crédit) a mis en place trois niveaux de capital minimum en fonction des
services fournis par les prestataires. Ainsi, lorsque sont fournis exclusivement les services suivants : conseil en investis-
sement, réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers, exécution d’ordres pour le compte de tiers ou gestion
de portefeuille pour le compte de tiers, le capital minimum doit être de 125 000 euros. Ce montant est ramené à 50 000
euros lorsque le prestataire ne détient pas de fonds de la clientèle. Lorsqu’il s’agit de négociation pour compte propre,
de prise ferme ou de placement garanti, le capital minimum doit être de 1,1 million d’euros. Ce montant est ramené à
730 000 euros lorsque le prestataire ne détient pas de fonds de la clientèle. Enfin, pour le prestataire qui fourni d’autres
services d’investissement tels que le placement non garanti, le capital minimum doit être de 730 000 euros. A titre
d’exemple, le groupe Crédit agricole a obtenu un agrément en qualité de banque prestataire de services d’investissement
pour une nouvelle filiale affiliée à l’organe central afin de développer une activité en ligne de produits d’épargne et de
services d’investissement (CECEI, rapp. annuel 2009, p. 15).
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Concernant la nouvelle catégorie des établissements de paiement (dir. CEE n° 2007/64/CE, 13 nov. 2007, ord. n° 2009-
866, 15 juillet 2009), Ces derniers doivent également disposer d’un capital minimum pour solliciter l’obtention de
l’agrément auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel. Selon l’arrêté du 29 octobre 2009 relatif à la réglementation pru-
dentielle des établissements de paiement, l’établissement de paiement doit disposer d’un capital de 20 000 euros si le
seul service de transmission de fonds est fourni. Si l’établissement exerce également l’activité de changeur manuel, le
capital doit être de 38 000 euros (Ord. n° 2009-866, 15 juillet 20009, codifié C. monét. fin., art. L. 524-3). Lorsque
l’établissement de paiement fournit « l’exécution d'opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est don-
né au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l'opé -
rateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d'intermédiaire
entre l'utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services » (Ord. n° 2009-866, 15 juillet 2009, co-
difié C. monét. fin., art. L. 314-1, II, 7°), il doit justifier d’un capital de 50 000 euros. Pour les autres services de paie-
ment, le capital est de 125 000 euros.
23. - Par ailleurs, le paragraphe 4 de l'article 3 de la première directive de coordination bancaire (codifié dir. n°
2000/12, 20 mars 2000, art. 8 : Journal Officiel des communautés européennes 26 Mai 2000) indique que : "les États
membres prévoient (...) que la demande d'agrément doit être accompagnée d'un programme d'activités". Corrélative-
ment, l'article L. 511-10 du Code monétaire et financier énonce que pour se prononcer sur une demande d'agrément
(issu de l’ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010), l’Autorité prend en compte le programme d'activités du demandeur ainsi
que les moyens techniques et financiers qu'il prévoit de mettre en oeuvre. Celui-ci apprécie également l'aptitude de l'en -
treprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionne -
ment du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante.
24. - Enfin, la loi relative aux nouvelles régulations économiques (L. n° 2001-420, 15 mai 2001 : Journal Officiel 16
Mai 2001) avait donné pouvoir au CECEI d'assortir l'agrément délivré de conditions particulières visant à préserver
l'équilibre de la structure financière de l'établissement et le bon fonctionnement du système bancaire. Il pouvait aussi su -
bordonner l'octroi de l'agrément au respect d'engagements souscrits par l'établissement requérant (L. n° 2001-420, 15
mai 2001, art. 7, insérant un 5e alinéa à C. monét. fin., art. L. 511-10). Telle était déjà la pratique de l'autorité (CA Pa-
ris, 1re ch. H, 16 déc. 1999, Sovabail : Juris-Data n° 1999-103169 ; RD bancaire et fin. 2000, p. 34 ; D. 2000, act. ju -
rispr. p. 107 à 110. En l'espèce, le CECEI avait autorisé une concentration sous réserve d'engagements pris par l'établis-
sement de crédit), mais elle manquait de fondement juridique. Son assise a été par la suite certaine puisqu'elle reposait
sur la loi. Ainsi, il a été consacré le système d'agrément conditionnel, condition fondée notamment sur la permanence du
respect des exigences initiales d'octroi ainsi que des engagements des entreprises. Le législateur avait donc introduit à
coté des critères objectifs des critères plus subjectifs. L’Autorité de contrôle prudentiel dispose à ce jour du même pou-
voir d’assortir l’agrément délivré de conditions particulières (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin.,
art. L. 511-10, al. 6). En matière de concentration bancaire, l’Autorité a autorité la concentration des groupes Banque
populaire et Caisse d’épargne à condition qu’ils s’engagent à prendre des mesures visant à remédier aux effets anticon-
currentiels de l’opération à la Réunion (Autorité de la concurrence, déc. n° 09-DCC-16, 29 juin 2009)..
25. - Par conséquent, la nature des vérifications dans ce domaine révèle le large pouvoir d'appréciation de l’Autorité
dans l’examen des demandes d'agrément. L’ancien CECEI a d’ailleurs eu la possibilité de relâcher les conditions d'agré-
ment pour les établissements de crédit appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire en tenant compte de leur
mission d'intérêt général. Cet exemple est bien révélateur des larges pouvoirs dont disposait le CECEI, et aujourd’hui
l’Autorité de contrôle prudentiel (CECEI, rapp. annuel 2009, p. 93). Il en est de même en ce qui concerne la vérification
des conditions relatives aux personnes.
b) Conditions relatives aux personnes
26. - Ces conditions sont relatives à la forme de la personne morale (1) ainsi qu'aux personnes exerçant un rôle straté-
gique (2).
1) Conditions relatives à la forme de la personne morale
27. - L'existence d'une personne morale, abstraite mais par essence capable d'agir, s'est avérée nécessaire pour l'activité
bancaire, qui encourt de hauts risques pour les biens d'autrui. Ainsi, en vertu de l'article L. 511-1 du Code monétaire et
financier, l'exercice habituel des opérations de banques est réservé aux personnes morales, et par suite interdit aux entre-
prises individuelles. Le droit français est ainsi aligné sur la première directive de coordination bancaire du 12 décembre
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1977.
28. - L'exclusion qui visait les sociétés à responsabilité limitée a donc disparu. Toutefois, les formes juridiques qui li-
mitent trop strictement la responsabilité des apporteurs de capitaux et leur capacité à apporter, en cas de besoin, le sou-
tien nécessaire sont difficilement acceptables. C’est pourquoi en pratique, le CECEI, chargé de vérifier l'adéquation de
la forme juridique de l'entreprise à l'activité de l'établissement de crédit, n'a à ce jour agréé aucune société à responsabi -
lité limitée en qualité de banque (CECEI, rapp. annuel 2009, p. 97).
29. - Quant aux sociétés civiles ayant le statut d'établissement de crédit, celles-ci soulèvent des difficultés juridiques.
Tel est notamment le cas des caisses de Crédit agricole. Effectivement, une société civile dont l'objet est commercial en -
court la requalification en société créée de fait. Or, cette dernière est soumise au régime de la société en participation,
laquelle relève des règles de la SNC lorsque son objet est commercial. Il faut donc normalement se garder de recourir à
une société civile pour faire, à titre habituel, des opérations de banque. Le cas des Caisses de Crédit agricole est particu-
lier car leur nature civile, consacrée par la Cour de cassation, admise par les autorités bancaires et voulue par le législa -
teur, paraît imposée par le droit positif (E. Prieur, Les banques non commerçantes : Banque et droit 1990, n° 10, p. 89).
30. - Concernant, l'adoption par un établissement de crédit de la forme de société par actions simplifiée, le CECEI ne
s'y était pas opposé. Il avait cependant estimé que compte tenu de la très grande souplesse qui caractérise cette forme ju-
ridique, des précautions particulières devaient être prises pour rendre possible l'appréciation que la loi bancaire lui de-
mande de faire. Ainsi, celui-ci souhaitait que l'organisation et le fonctionnement statutaire des établissements constitués
sous cette forme soient conçus de manière à ce que puissent toujours être assurés le respect de la réglementation et, no-
tamment, la possibilité d'exercer les contrôles préalables qui lui incombent (CECEI, rapp. annuel 1999, p. 29 ; rapp.
annuel 2009, p. 99 ;. - T. Samin, La société par actions simplifiée : une forme juridique appropriée pour les établisse-
ments de crédit ? : Banque et droit 2001, n° 78, p. 24 à 31 ; RD bancaire et fin. 2002, p. 329). Le Comité examinait
donc précisément les statuts qui lui étaient soumis et subordonnait tout changement ultérieur de ceux-ci à son accord
préalable (CECEI, rapp. annuel 2001, p. 26 et 121 ; rapp. annuel 2002, p. 132). Comme le devait le CECEI, l’Autorité
de contrôle prudentiel est tenue d’autoriser préalablement les modifications des conditions auxquelles l’agrément était
subordonné l’agrément qu’elle a délivré (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, codifié C. monét. fin., art. L. 511-12-1, II).
Suite à la transposition en droit français de la Directive européenne 2007/64/CE sur les services de paiement par l’or-
donnance n° 2009-866 (Ord. n° 2009-866 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et por-
tant création des établissements de paiement, 15 juillet 2009), le CECEI a défini les procédures d’agrément de la nou-
velle catégorie des établissements de paiement. Un établissement de paiement est une entreprise qui fournit des services
de paiements tels que définis à l’article L. 314-1, II du Code monétaire et financier (issu de l’Ord. n° 2009-866, 15
juillet 2009) ainsi que des services connexes tels que la garantie de l'exécution d'opérations de paiement ou l'octroi de
crédits (Ord. n° 2009-866, 15 juillet 2009, codifié C. monét. fin., art. L. 522-2, I). Cette nouvelle catégorie d’entreprises
est le fruit de la volonté d’ouvrir le marché des services de paiement à des acteurs non bancaires. Tout comme les éta -
blissements de crédit et les entreprises d’investissement, les établissements de paiement constituent des entreprises ré-
glementées et donc des entreprises soumises au contrôle de l’autorité de régulation bancaire. A la fin de l’année 2009, le
Comité avait délivré un agrément en qualité d’établissement de paiement « en vue d’émettre des cartes de paiement affi-
nitaires destinées à des particuliers titulaires d’un compte de dépôt ouvert auprès d’un établissement de crédit français et
d’un compte de paiement géré par l’établissement de paiement émetteur » (CECEI, Rapport annuel 2009, point 1.4,
page 9).
2) Conditions relatives aux personnes exerçant un rôle stratégique
31. - La première directive de coordination bancaire du 12 décembre 1977 prévoit que : "la présence d'au moins deux
personnes pour déterminer effectivement l'orientation de l'activité de l'établissement de crédit est nécessaire à l'agré -
ment d'un établissement de crédit" (dir. CEE n° 77/780, 12 déc. 1977, art. 3, § 2, al. 1er et 2, codifié dir. n° 2000/12, 20
mars 2000, art. 6, § 1 : Journal Officiel des communautés européennes 26 Mai 2000. La directive s'est inspirée de la
règle dite des "quatre yeux" ou, plus élégamment, du "double regard", d'origine allemande. - B. Sousi-Roubi, Droit ban-
caire européen : Dalloz, 1995, n° 124 et 560). Ainsi, l'article L. 511-13 du Code monétaire et financier énonce que "la
détermination effective de l'orientation de l'activité des établissements de crédit doit être assurée par deux personnes au
moins" .
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32. - Ce principe se justifie d'une part par la prudence. Aucun dirigeant ne doit avoir de "domaine réservé" (P.-H. Cas-
sou, La réglementation bancaire, cité supra n° 5, p. 308). D'autre part, la continuité de l'activité suppose que l'absence
ou l'empêchement momentané d'un dirigeant ne soit pas de nature à "mettre en péril la nécessaire continuité de direc-
tion d'un établissement de crédit" (CECEI, rapp. annuel 2001, p. 110 ; rapp. annuel 2007, p. 87)
33. - Pour les autorités bancaires, les deux personnes au moins assurant la détermination effective de l'orientation de
l'activité d'un établissement de crédit, constituent les dirigeants responsables (T. Samin, Les dirigeants responsables au
sens de l'article 17 de la loi du 24 janvier 1984 : Banque et droit 2000, n° 70, p. 22 à 27) . Antérieurement à l'adoption
de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, le CECEI a considéré que ces personnes
peuvent être les gérants d'une société en nom collectif, le président et le directeur général d'une Banque populaire ou
d'une caisse de Crédit mutuel, le président et le directeur d'une caisse de Crédit agricole ou d'une caisse de Crédit muni -
cipal, les membres du directoire d'une Caisse d'épargne. Il peut également s'agir de deux membres du directoire d'une
société anonyme à conseil de surveillance. Enfin, ce peut être le président et le directeur général dans le cas d'une socié-
té anonyme dotée d'un conseil d'administration. Un problème se pose dans ce dernier cas. Effectivement, la loi relative
aux nouvelles régulations économiques et son décret d'application ont modifié le fonctionnement des organes dirigeants
des sociétés anonymes en offrant la possibilité de distinguer la présidence du conseil d'administration de la direction gé -
nérale (A. Couret, La loi sur les nouvelles régulations économiques. La régulation du pouvoir dans l'entreprise : JCP E
2001, p. 1665. - I. Riassetto, M. Storck et Q. Urban, Chronique de droit des sociétés : Banque et droit 2002, n° 83, p.
36). Le CECEI, qui se prononce sur la désignation de nouveaux dirigeants responsables, a étudié la combinaison de ces
dispositions novatrices du droit des sociétés avec les spécificités de la législation bancaire et financière (cette étude s'est
réalisée lors de deux séances tenues les 24 juillet 2001 et 25 septembre 2001. - CECEI, rapp. annuel 2001, p. 26 et 111.
- F. Palle-Guillabert, Président du conseil d'administration et dirigeant responsable : Bull. Banque de France 2002, n°
97, p. 91 à 100. - CECEI, rapp. annuel 2002, p. 29 et 121). Le directeur général, désormais investi de la direction effec-
tive, est nécessairement une de ces deux personnes physiques. Toutefois, il ne saurait déterminer, seul ou avec les direc-
teurs généraux délégués, les orientations de l'activité, domaine à caractère stratégique qui relève clairement de la com -
pétence du conseil d'administration. L'autre personne, au sens de la loi bancaire, ne saurait être le collège que constitue
le conseil d'administration. Le président de ce conseil paraît le mieux à même de le personnifier et de parler en son nom,
en figurant à ce titre, comme autre dirigeant responsable. Au terme d'une analyse des pouvoirs de droit et de fait que
conserve le président du conseil d'administration d'une société anonyme, ainsi que de la prise en compte des spécificités
du droit bancaire en matière de contrôle des dirigeants, le Comité a donc choisi de ne pas procéder à une remise en
cause de sa doctrine.
34. - L'autorité bancaire a donc fait preuve de souplesse (G. Eliet, Prestataires de services d'investissement : comment
concilier la règle des "quatre yeux" avec la loi NRE ? : D. 2003, point de vue p. 258) . En effet, l'un des objectifs pour-
suivis par le législateur dans la désignation d'une direction bicéphale est précisément d'assurer une continuité du fonc-
tionnement de l'établissement en cas d'empêchement de l'un des deux dirigeants. Or, le président du conseil d'adminis -
tration à qui n'aurait pas été confiée la fonction de directeur général ne pourra pas suppléer ce dernier dans la détermina-
tion quotidienne de l'activité et l'accomplissement d'actes engageant l'établissement vis-à-vis des tiers. Par conséquent, il
nous semble que la nomination d'un ou plusieurs directeurs généraux délégués doit être envisagée dans les structures à
conseil d'administration. Dans son dernier rapport, le CECEI rappelle que dans le cas d’une société anonyme dotée d’un
conseil d’administration, si le président n’exerce pas la direction générale, la responsabilité revient en dernier lieu à un
directeur général délégué (CECEI, rapp. annuel 2009, p. 86)
35. - Corrélativement, l'article L. 511-10, alinéa 8, du Code monétaire et financier (issu de l’ord. n° 2010-776, 21 jan-
vier 2010), énonce que "l’Autorité de contrôle prudentiel peut (...) refuser l'agrément si les personnes visées à l'article
L. 511-13 ne possèdent pas l'honorabilité et (...) l'expérience adéquate à leur fonction". À l'origine, ces deux conditions
n'emportaient pas l'obligation de remplir un critère professionnel. Depuis l'entrée en vigueur de la loi relative aux nou-
velles régulations économiques, ces personnes doivent aussi être pourvues de la compétence nécessaire (CECEI, rapp.
annuel 2001, p. 109 ; rapp. annuel 2002, p. 118 ; rapp. annuel 2009, p. 69). La condition d’honorabilité posée par les
textes impose que les dirigeants n’aient pas fait l’objet de diverses condamnations prévues à l’article L. 500-1 du Code
monétaire et financier. Quant à l’expérience requise, elle doit être adaptée au statut de l’établissement ainsi qu’à la na-
ture et au volume de ses activités (CECEI, rapp. annuel 2007, p. 87).
36. - Enfin, l'article L. 511-10, alinéa 2, du Code monétaire et financier (issu de l’ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010)
indique que l’Autorité de contrôle prudentiel " prend en compte (...) la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas
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échéant, de leurs garants".
37. - Cette disposition est à rapprocher de celle contenue dans l'article L. 511-42 du Code monétaire et financier (issu
de l’ord. n° 2010-776, 21 janvier 2010). Elle précise que lorsque "la situation d'un établissement de crédit le justifie, le
gouverneur de la Banque de France, président de l’Autorité de contrôle prudentiel, invite (...) les actionnaires ou les
sociétaires de cet établissement à fournir à celui-ci le soutien qui lui est nécessaire". Il convient de préciser que depuis
la création de l’Autorité de contrôle prudentiel, le gouverneur de la Banque de France n’est plus président de l’ancienne
Commission bancaire puisqu’elle a fusionnée avec d’autres autorités. Ce dernier est donc désormais le président de
l’Autorité de contrôle prudentiel. Il est chargé du contrôle prudentiel des établissements de crédit mais aussi du contrôle
prudentiel des entreprises du secteur de l’assurance. Le rapprochement entre le contrôle du secteur bancaire et celui des
assurances est fondamental car il concerne deux activités qui diffèrent par la nature de leurs opérations, leur technique et
leurs réglementations. La distinction entre banque et assurance est aujourd’hui beaucoup moins prononcée dans la me -
sure où des groupes se sont constitués incluant les deux activités. Il semble donc opportun de confier à une même auto -
rité le contrôle des ces deux professions. L’article L. 511-42 du Code monétaire et financier vise à prévenir les risques
d'"illiquidité" et à remédier à l'insolvabilité des établissements de crédit (F.-J. Crédot, L'actionnaire d'un établissement
de crédit peut-il être tenu de soutenir celui-ci ? : LPA 13 juill. 1998, n° 83, p. 20 à 26. - C. Léguevaques, Droit des dé -
faillances bancaires : Economica 2002, coll. Pratique du droit, p. 58, n° 84). À notre avis, cette disposition est exorbi-
tante du droit commun de la responsabilité limitée des actionnaires qui constitue pourtant un principe fondamental du
droit des sociétés (Il convient de préciser que formellement l'article L. 511-42 du Code monétaire et financier ne donne
au gouverneur de la Banque de France que la possibilité d'inviter les apporteurs de capitaux d'un établissement de crédit
à le soutenir. Néanmoins, devant les difficultés successives rencontrées pour amener les actionnaires à répondre à cette
invitation, le législateur s'est résolu, avec la loi sur l'épargne et la sécurité financière du 25 juin 1999, à donner aux auto-
rités bancaires les moyens de prendre des sanctions à l'encontre des actionnaires récalcitrants. D'une part, il est instauré
un Fonds de garantie des dépôts qui peut intervenir à titre préventif comme à titre curatif. Celui-ci peut conditionner son
intervention à des mesures que les apporteurs de fonds devront respecter. Il peut même racheter l'établissement de crédit
en difficulté afin de s'assurer du contrôle effectif des mesures de traitement. D'autre part, l’Autorité de contrôle pruden -
tiel dispose, comme l’ancienne Commission bancaire, d'un pouvoir d'injonction. Elle prévient les risques bancaires, en
obligeant les établissements concernés à constituer des provisions. En outre, elle peut exproprier les dirigeants d'un éta -
blissement de crédit. Ainsi, ces innovations nous permettent d'affirmer l'existence substantielle d'un devoir d'action-
naire, juridiquement sanctionné).
38. - Le Comité a donc été, dans certains cas, amené à subordonner sa décision à des engagements explicites de sou-
tien. À l'occasion de l'examen d'agréments et de prises de contrôle, le Comité a précisé la nature des engagements de -
mandés aux apporteurs de capitaux (CECEI, rapp. annuel 2001, p. 27). Tout actionnaire appelé à détenir 10 % au moins
du capital ou des droits de vote d'un établissement doit déclarer, sous forme d'une lettre dite "apporteurs de capitaux",
avoir pris connaissance de l'article L. 511-42 du Code monétaire et financier. Les actionnaires devant détenir un tiers au
moins du capital ou des droits de vote d'un établissement ou devant jouer un rôle d'actionnaire stratégique sont en outre
appelés à fournir des engagements spécifiques, sous la forme de lettres de confort, de lettres de parrainage ou de pactes
d'actionnaires.
39. - De tels engagements écrits sont en particulier demandés aux investisseurs issus du secteur non bancaire. Ainsi,
lorsque les actionnaires majoritaires ne sont pas des institutions financières ou des entreprises de renom, le comité a
souhaité que des partenaires aux caractéristiques d'expérience et de solvabilité reconnues soient présents dans le capital,
pour participer à l'orientation et à la surveillance de la gestion des établissements.
40. - Il convient de préciser que lorsque des établissements de crédit français ont vu leur contrôle repris, par un action -
naire étranger, des engagements adéquats ont été obtenus du nouveau détenteur du contrôle.
41. - Il est clair que les engagements spécifiques exigés par le Comité renvoient au particularisme du système bancaire.
En effet, la pérennité d'un établissement de crédit, en cas de survenance de difficultés, dépend de la qualité de ses ac -
tionnaires à lui fournir les ressources en fonds propres nécessaires pour respecter le droit bancaire. Aussi, cette condi -
tion relative aux apporteurs de capitaux est-elle beaucoup plus sélective qu'il n'y paraît, celle-ci pouvant poser problème
lors de concentrations. Toutefois, cette exigence est louable car les autorités ne veulent pas qu'une concentration mette
en danger le système bancaire.
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42. - Afin d'accroître la sécurité juridique de ces lettres, le Comité porte une attention particulière aux modalités d'enga -
gement de la personne morale signataire et exige, à cet égard, le respect d'un certain formalisme. Par exemple, pour les
sociétés anonymes, l'engagement doit être autorisé, suivant leur forme, par le conseil d'administration ou par le conseil
de surveillance. Cet acte est demandé au signataire en sa seule qualité d'associé.
43. - L'opportunité de renforcer la valeur juridique des engagements des actionnaires a été examinée dans le cadre des
travaux de la Commission des finances de l'Assemblée nationale (Commission des finances AN, rapp. info. sur les mo-
dalités de surveillance et de contrôle des établissements de crédit : doc. n° 2940, 2 juill. 1996). Le rapport a toutefois
abandonné cette idée. Ce dernier a souligné que cela risquait de rendre très difficile la recherche d'un actionnariat stable
pour les établissements de crédit alors que le système actuel n'a connu de défaillances que dans des cas très limités, no-
tamment lorsque la structure de contrôle n'était pas clairement organisée.
44. - Le comité s'est ainsi déclaré très réservé vis-à-vis des structures qui comportent un capital dilué ou réparti paritai -
rement. En effet, l'expérience a montré qu'en cas de désaccord entre les partenaires, il pouvait se présenter des situations
de blocage ou des difficultés pour assurer le soutien financier éventuellement nécessaire (CECEI, rapp. annuel 2009, p.
80). La répartition du capital doit donc présenter une stabilité suffisante en cas de contrôle effectif d'un établissement de
crédit par plusieurs apporteurs de capitaux. Toutefois, le Comité a considéré que les projets de structures dotées d’un ca-
pital réparti paritairement entre deux actionnaires pouvaient être recevables dès lors que des précautions particulières
sont prises pour surmonter les risques. C’est pourquoi en pratique le CECEI subordonne son agrément à la conclusion
d'un accord entre actionnaires garantissant leur cohésion Cette convention doit notamment inclure une procédure de ré-
solution des conflits (CECEI, rapp. annuel 2002, p. 115 ; rapp. annuel 2009 p. 80). Ceci permet de s'assurer que l'ac-
tionnariat présente une cohérence suffisante. Il a été également souligné le besoin d'éviter des structures opaques où le
contrôle n'est pas clairement identifié (CECEI, rapp. annuel 1998, p. 270). Enfin, en cas d’échec, le pacte d’actionnaires
doit prévoir un processus de séparation des partenaires permettant la pérennité de l’établissement dans des conditions
compatibles avec le bon fonctionnement de ce dernier.
45. - Par conséquent, la procédure d'agrément vise à identifier des actionnaires de référence stables et à leur faire sous-
crire des engagements. Logiquement, lorsque le CECEI (aujourd’hui, l’Autorité de contrôle prudentiel) a donné son
agrément, il doit autoriser la prise de contrôle d'un établissement de crédit afin de s'assurer qu'une telle opération ne re -
met pas en cause les conditions qui ont permis le délivrance de l'agrément.
2° Réitération du contrôle lors d'un changement de situation des établissements agréés
46. - Le Comité de la réglementation bancaire et financière (il convient de préciser que ce comité n'existe plus depuis
L. n° 2003-706, 1er août 2003 : Journal Officiel 2 Aout 2003. Il a été remplacé par le Comité consultatif de la législa-
tion et de la réglementation financières) a fixé les règles concernant les modifications de situation des établissements de
crédit et des entreprises d'investissement. Ainsi, le règlement n° 96-16 du 20 décembre 1996 (Comité réglementation
bancaire et financière, règl. n° 96-16, 20 décembre 1996, pris en application L. 24 janv. 1984, art. 33-1, codifié C. mo-
nét. fin., art. L. 611-3 : Journal Officiel 29 Janvier 1997. - CECEI, rapp. annuel 1996, p. 33) soumet certaines modifi-
cations des conditions auxquelles a été subordonné l'agrément à une autorisation préalable. Ce système est lié à la né-
cessaire protection du système bancaire. Cette procédure est imposée pour tout changement important dans la composi-
tion des apporteurs de capitaux afin de s'assurer de la solidité financière de l'entreprise (la question de la légalité de cette
prérogative s'est posée sous l'empire du règlement du Comité de la réglementation bancaire n° 84-07. - Le Conseil d'État
l'a déclarée légale, CE, 16 déc. 1994, SA monégasque Le Prêt : Rec. CE 1994, p. 552 ; JCP E 1995, n° 1 act. p. 2 . - Il
résulte des articles 15 à 17, 19, 31 et 33 de la loi du 24 janvier 1984 que, si le législateur n'a expressément soumis à
agrément du Comité des établissements de crédit que la création de nouveaux établissements de crédit, il a donné au Co-
mité de la réglementation bancaire le pouvoir de réglementer et au Comité des établissements de crédit celui de contrô -
ler toutes les opérations affectant de façon substantielle le fonctionnement des établissements de crédit ; eu égard à l'en -
semble des pouvoirs dont la loi a investi, d'une part, le Comité de la réglementation bancaire, d'autre part, le Comité des
établissements de crédit, le Comité de la réglementation bancaire a pu légalement décider de soumettre à autorisation
préalable du Comité des établissements de crédit les prises de participation dans le capital d'un établissement de crédit
"lorsqu'elles ont pour résultat de faire acquérir ou perdre à une personne ou à plusieurs personnes ensemble un pou -
voir effectif de contrôle sur la gestion de l'établissement" ou de permettre "à une personne de détenir, directement ou
indirectement, dans un établissement de crédit 20 % des droits de vote aux assemblées"). Sont donc soumises à autori-
sation préalable du Comité (aujourd’hui, de l’Autorité de contrôle prudentiel) toute opération permettant à une personne
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agissant seule ou de concert avec d’autres personnes d’acquérir, d’étendre, de diminuer ou de cesser de détenir, directe -
ment ou indirectement, une participation dans une entreprise assujettie lorsque la fraction des droits de vote détenus par
cette ou ces personnes passe au-dessus ou en dessous du dixième, du cinquième, du tiers ou de la moitié ou lorsque l’en-
treprise assujettie devient, ou cesse d’être, la filiale de cette ou ces personnes (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art.
18, codifié C. monét. fin., art. L. 511-12-1) (en cas de non respect des dispositions applicables aux actionnaires des éta-
blissements de crédit, (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art. 6, codifié C. monét. fin., art. L. 611-2), a prévu la possibi-
lité de suspendre, jusqu'à régularisation de la situation, l'exercice des droits de vote attachés aux actions ou parts so-
ciales détenues irrégulièrement). Il convient de préciser que les seuils de notification pour les participations détenues
dans un établissement de crédit ont été modifiés par l’arrêté du 2 novembre 2009 qui modifie le règlement n° 96-16 du
Comité de la réglementation bancaire et financière. Le seuil de la moitié a été ajouté aux seuils précédemment défi-
nis dans le règlement n° 96-16. Seuls les franchissements à la hausse de ces seuils doivent faire l’objet d’une autorisa -
tion préalable de l’autorité de régulation bancaire.
47. - Pour la détermination des seuils dont le franchissement nécessite une autorisation, ainsi que pour l'appréciation du
contrôle effectif exercé sur un établissement, sont assimilés aux droits de vote détenus par une personne les droits de
vote possédés pour son compte par une autre personne, les droits possédés par des sociétés placées sous le contrôle ef -
fectif de cette personne, les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne agit et les droits de vote qui
peuvent être acquis à la seule initiative de cette personne en vertu d'un accord. Par ailleurs, l'article 4 du règlement n°
96-16 précise que sont considérées comme agissant ensemble les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir
ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de
l'établissement. Il est ainsi adopté une conception large de la détention des droits de vote et des accords qui vont déclen-
cher le contrôle. Il semble que ceci résulte d'une volonté des pouvoirs publics de détecter toutes les situations de
contrôle, de concentration des établissements de crédit. La réalité juridique est donc privilégiée sur les relations for-
melles d'appartenance.
48. - Toujours, dans un objectif de réalisme, l’article 2.2.7° dernier paragraphe du règlement n° 96-16 prend acte de la
dissociation pouvant exister dans certains établissements entre les actions et parts sociales, d'une part, et les droits de
vote qui leur sont attachés, d'autre part. En conséquence, il précise que le respect des pourcentages des seuils d'autorisa -
tion préalable doit être apprécié en actions ou parts sociales et non en droits de vote. Tel est le cas "lorsque, en vertu de
dispositions législatives ou statutaires, le nombre ou la répartition des droits de vote est limité par rapport au nombre
ou à la répartition des actions ou parts sociales auxquelles ils sont attachés". Cela vise notamment les sociétés coopéra-
tives (CECEI, rapp. annuel 2009, p. 55).
49. - Comme nous l'avons déjà précisé, la notion de contrôle effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation
bancaire, n'est pas définie par rapport à l'article L. 233-3 du Code de commerce. En outre, l'ancien article L. 611-1 du
Code monétaire et financier a clairement établi que ce régime d'autorisation préalable des prises, extensions ou cessions
de participations dans des établissements de crédit s'applique aux opérations réalisées indirectement au sens du droit des
sociétés, ce qui avait été contesté en doctrine auparavant (M. Vasseur, Le pouvoir du Comité de la réglementation ban-
caire de régir les prises de participation indirectes dans un établissement de crédit et la sanction du non respect de ses
règlements : D. 1989, chron. p. 419). Dans son rapport annuel, le CECEI rappelle que « la notion de contrôle effectif
doit notamment être appréciée en tenant compte des dispositions du droit des sociétés » (CECEI, rapp. annuel 2009, p.
26).
50. - Il convient de préciser qu'un problème primordial se pose si des holdings sont interposés entre les actionnaires et
l'établissement de crédit en cas de cession de contrôle de la société holding. Formellement, l'entité juridique existe tou-
jours et contrôle la banque. Cependant, substantiellement, les actionnaires de la société holding n'étant plus les mêmes,
les orientations de la banque peuvent être modifiées. Sa stabilité peut en être altérée. La difficulté a été résolue dans la
pratique car le CECEI a demandé à ces actionnaires de s'engager à ne pas céder le contrôle de ces holdings sans avoir
obtenu son autorisation (CECEI, rapp. annuel 2001, p. 107).
51. - Le CECEI s’assurait donc qu'une telle opération ne remet pas en cause les conditions qui ont permis la délivrance
de l'agrément à l'établissement concerné. Il résulte des dispositions de la loi du 24 janvier 1984 que l'aptitude de l'entre -
prise à assurer son développement sans mettre en cause le bon fonctionnement du système bancaire ni la sécurité de la
clientèle, fait partie des conditions dont le respect doit être vérifié (C. monét. fin., art. L. 511-10).
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52. - Par ailleurs, la loi relative aux nouvelles régulations économiques (L. n° 2001-420, 15 mai 2001 : Journal Officiel
16 Mai 2001) dispose que "dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de
conditions particulières répondant aux finalités mentionnées au sixième alinéa de l'article L. 511-10 ou subordonnée
au respect d'engagements pris par l'établissement" (C. monét. fin., art. L. 511-12-1. - Comité réglementation bancaire
et financière, rapp. annuel 2001, p. 19). Il convient de préciser que cette disposition n’a pas été modifié par l’ordon-
nance n° 2010-76 du 21 janvier 2010.
53. - Nous venons donc de démontrer que le CECEI, tout au long de son existence, a effectué un contrôle des restruc -
turations bancaires afin d'assurer la stabilité du système bancaire. Il semble que l'importance de plusieurs opérations no-
tifiées ces dernières années l'ait conduit à vérifier de manière accrue le respect par les demandeurs des critères de l'ar -
ticle L. 511-10 du Code monétaire et financier.
B. - Spécificité renforcée des critères d'appréciation dans le cadre des restructurations de grande ampleur
54. - L'enrichissement du contrôle des opérations de concentration de grande ampleur a pour but de renforcer la protec-
tion du système bancaire (1°). Pour réaliser cet objectif, l'autorité de régulation a élaboré une grille d'analyse rigoureuse
(2°).
1° Objectif d'une protection renforcée du système bancaire
55. - Lors d'opérations de restructuration bancaire de grande ampleur, l’Autorité de contrôle prudentiel est conduite à
effectuer, compte tenu des implications de ces opérations, une analyse approfondie. Effectivement, tout rapprochement
entre de grands groupes bancaires et financiers entraîne des réorganisations considérables pour permettre la constitution
d'un ensemble cohérent.
56. - Pour s'assurer de la recevabilité du projet au regard des critères qu'il est chargé d'apprécier, l’Autorité peut deman-
der à l'initiateur de l'offre de prendre des engagements particuliers concernant l'organisation et la gestion du nouvel en-
semble.
57. - Par ailleurs, s'agissant de projets de reprise n'ayant pas reçu l'assentiment des organes sociaux de la cible, le CE-
CEI avait considéré que la présentation d'une solution claire et concertée est particulièrement souhaitable pour conférer
aux projets leurs meilleures chances de réussite. Il s’agissait ainsi d'éviter que des difficultés éventuelles, lors ou après
la réalisation de l'opération, n'engendrent des répercussions défavorables sur le système bancaire compte tenu de la di-
mension du nouveau groupe. Lorsque le Comité a été amené à constater que le seuil boursier énoncé par une offre pu -
blique n'avait pas été atteint et qu'une entente entre les parties concernées n'avait pu être trouvée, il s'est attaché à véri-
fier l'existence d'un pouvoir manifeste de contrôle sur le nouveau groupe. Dans le cas où cette assurance ne pouvait pas
lui être apportée, il a été conduit à refuser son autorisation aux projets de cession de titres (CECEI, rapp. annuel 2001,
p. 116 ; rapp. 2002, p. 127).
58. - Dans tous les cas, l’Autorité de contrôle prudentiel entend vérifier que les moyens techniques, organisationnels et
financiers des nouveaux ensembles soient convenablement adaptés. Elle veille également à être assurée que le dévelop-
pement des nouveaux ensembles ait été correctement prévu et qu'il soit sans risque prévisible pour sa clientèle. Dans la
mesure où ce type d'opérations peut entraîner des répercussions concernant l'ensemble du système bancaire, l’Autorité
veut s'assurer que les projets envisagés ne risquent pas de porter préjudice au bon fonctionnement de cette dernière.
Dans le passé, le Comité a été conduit à établir progressivement une grille d'analyse remise aux acteurs de ces restructu -
rations de grande ampleur. Cette grille d’analyse pourra être reprise par l’Autorité de contrôle prudentiel.
2° Établissement d'une grille d'analyse rigoureuse
59. - Cette grille d'analyse rigoureuse se caractérise par l'institution de simulations affinées (a), par l'instauration d'un
contrôle accru des risques (b) ainsi que par l'approfondissement du contrôle de l'harmonisation des structures (c).
a) Institution de simulations affinées
60. - L'élaboration de simulations affinées est effectuée par les entités concentrées (1) ainsi que par l'autorité de régula -
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tion (2).
1) Élaboration de simulations par les entités concentrées
61. - Afin de mettre en évidence les complémentarités et les chevauchements entre métiers, une description et un chif -
frage des activités exercées doivent être fournis, telles que banque de détail, international, financements spécialisés,
banque d'investissement, participations et capital-risque ainsi que gestion d'actifs.
62. - Une prévision de résultats sur trois ans doit être présentée, à la fois globalement et par métier. Elle doit notamment
indiquer le produit net bancaire, les frais généraux, les provisions et le résultat courant. Des simulations doivent être
faites en fonction d'hypothèses d'allocation des fonds propres. Cela doit permettre de faire ressortir le taux de rentabilité
des différents métiers.
63. - Des bilans prévisionnels pro-forma par grandes masses ainsi qu'une description des principes généraux de gestion
du bilan doivent être établis. Les bilans prévisionnels doivent faire ressortir les besoins de refinancement et les diffé-
rentes catégories de ressources envisagées notamment celles de caractère interbancaire et celles provenant des marchés,
en distinguant chaque fois les besoins à moins d'un an de ceux à plus d'un an.
64. - De la même manière, des prévisions de ratios de solvabilité sur base consolidée doivent être présentées, tant en
termes de fonds propres de base que de fonds propres globaux. Par ailleurs, pour les groupes à dimension internationale,
il est demandé que les ratios soient suffisants par rapport à ceux existants chez leurs principaux concurrents.
65. - Une mesure de la transformation doit être communiquée. Elle doit comprendre les simulations du coefficient de
fonds propres et de ressources permanentes. De même, les prévisions de liquidité à un horizon triennal sont à fournir,
accompagnées d'un calcul des ratios de liquidité. Cette rubrique doit comporter l'indication des ouvertures de lignes de
sécurité actuelles ou en cours de négociation.
66. - Le niveau des frais généraux et leur évolution constituent des indicateurs majeurs de l'appréciation des établisse -
ments, car ils sont sans doute l'un des leviers stratégiques les moins aléatoires. Dans ces conditions, les objectifs à court
et moyen terme que se fixent dans ce domaine les responsables emportent une importance particulière. Les dossiers pré-
sentés doivent ensuite comprendre une évaluation des économies résultant des synergies comme des coûts éventuels de
restructuration, notamment des provisions nécessaires. Cette évolution doit bien entendu être accompagnée par une ré-
daction précise des hypothèses utilisées. Les évolutions des coefficients d'exploitation doivent être calculées.
67. - Il est également demandé une évaluation de l'exposition du futur ensemble au risque de crédit (risque entreprises
notamment PME, risque immobilier, risque pays). Les simulations doivent traduire la sensibilité au risque de taux et la
dégradation de la qualité des signatures, en particulier, au regard d'un choc macro-économique. Il doit être indiqué si les
calculs sont opérés à partir de modèles internes et, dans l'affirmative, les expliciter.
68. - Enfin, le dossier doit indiquer les partenariats existants de chacun des groupes concentrés et exposer la stratégie
prévue dans ce domaine. Il faut également évaluer les grands principes qui sous-tendront la mise en cohérence dans le
nouvel ensemble des partenariats actuels. Un recensement des incompatibilités et des exclusivités éventuelles doit être
communiqué.
2) Élaboration de simulations effectuée par l'autorité de régulation
69. - La dimension atteinte par certains regroupements bancaires implique que l’Autorité de contrôle prudentiel s'assure
de la compatibilité des objectifs du nouvel ensemble avec le bon fonctionnement du système bancaire. Ainsi, ce dernier
est conduit à élaborer des simulations mettant en scène l'établissement de crédit concentré.
70. - En outre, depuis l'adoption de la loi de sécurité financière (L. n° 2003-706, 1er août 2003 : Journal Officiel 2
Aout 2003), les concentrations bancaires sont soumises au droit commun de la concurrence. Néanmoins, lorsque l’Auto-
rité de la concurrence est saisie, l’Autorité de contrôle prudentiel est également consultée quand une opération de
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concentration concerne, directement ou indirectement, une personne soumise à son contrôle et qui fait l'objet d'un exa-
men approfondi (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art. 1, codifié C. monét. fin., art. L. 612-22). De surcroît, le pré-
sident de l'Autorité de contrôle prudentiel a la possibilité de saisir l'Autorité de la concurrence concernant des pratiques
relevant de sa compétence (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art. 1, codifié C. monét. fin., art. L. 612-29). Cette situa-
tion s'explique par l'exposition importante du secteur bancaire à l'égard des pratiques anticoncurrentielles ainsi que par
l'influence de la Commission européenne dans ce domaine.
71. - Par ailleurs, l’autorité de régulation bancaire effectue un contrôle accru des risques.
b) Instauration d'un contrôle accru des risques
72. - Un rapprochement de deux ou plusieurs groupes bancaires et financiers peut, le cas échéant, entraîner une concen-
tration excessive des risques tant de bénéficiaires individuels que sectoriels.
73. - Il est donc demandé, pour le nouveau groupe ou à défaut pour chacune des entités avant regroupement, la liste no-
minative des vingt premiers risques sur la clientèle nets de contre garanties (ainsi que leur montant brut) et le pourcen -
tage des fonds propres qu'ils représentent. Les principales contreparties interbancaires doivent également être recensées
à l'actif et au passif et ne doivent pas appeler défavorablement l'attention en termes de division des risques. Dans les
mêmes conditions, l'état des risques pays doit être donné, précisant les montants par pays, par zone sensible ainsi que les
taux de provisionnement. De manière générale, la présentation des risques doit être complétée par des recensements sec-
toriels et géographiques, de façon à permettre aux autorités d'apprécier convenablement leur nature et leur dimension.
74. - L’Autorité de contrôle prudentiel demande aux responsables de l'opération d'indiquer les montants des fonds
propres alloués aux opérations de marché et de justifier l'adéquation de ces ressources à la nature et au volume des posi-
tions supportées sur les différents marchés.
75. - Il convient de préciser la (ou les) méthodologie(s) retenue(s) de consommation des fonds propres, notamment le
choix entre les règles "standard" ou le recours à des modèles internes selon la méthode de la valeur en risque. En outre,
il est demandé de compléter cette seconde approche par un scénario de stress. Les caractéristiques de cette méthode des
valeurs extrêmes, qui sont à détailler, doivent notamment correspondre aux recommandations des autorités de sur-
veillance et permettre ainsi la comparabilité des résultats entre les différents établissements.
76. - L'enveloppe de risque de perte maximale ainsi que par métier doit être communiquée. Il doit être indiqué si ces li-
mites ont été fixées en accord ou non avec les organes sociaux des groupes.
77. - L'initiateur du projet doit indiquer s'il transposera son système de contrôle aux entités dont il prendrait le contrôle
et fournir le plan d'action visant à permettre l'adaptation du dispositif, incluant le recensement des difficultés éventuelles
à surmonter. Les renseignements doivent comprendre la description des principes fondamentaux qui sous-tendent l'orga-
nisation en vigueur dans ce domaine au sein du groupe de l'initiateur, tels qu'ils peuvent être concrétisés dans une charte
du contrôle interne. Ces principes concernent notamment l'identification du centre responsable de l'organisation du
contrôle interne des entités, la délégation dont bénéficient les responsables de tous niveaux, la séparation des fonctions
garantissant un contrôle exercé de manière indépendante et l'existence d'un référentiel d'instruction. En outre, l'organisa-
tion et les différents niveaux de contrôle, concourant à la maîtrise des différents risques, doivent être précisés. Ceux-ci
peuvent par exemple se décliner en contrôle opérationnel au premier niveau, contrôle hiérarchique au second, tutelle
fonctionnelle du groupe au troisième, contrôle indépendant au quatrième. Enfin, des informations doivent être fournies
concernant le dispositif spécifique de supervision des filiales, s'il existe.
c) Approfondissement du contrôle de l'harmonisation des structures
78. - Le dossier transmis à l’Autorité doit décrire le processus d'harmonisation des structures de chacun des groupes
concernés, en indiquant notamment quelle sera la structure qui pilotera ce rapprochement. Il doit être joint une descrip-
tion précise des missions confiées à cette structure et du programme de mise en oeuvre, ainsi que des moyens en person -
nel qui y seront affectés.
79. - L'information nécessaire de l’Autorité ne se limite pas à l'indication de l'identité des dirigeants responsables de
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chacune des principales entités du nouvel ensemble. Elle doit englober des informations sur la composition, l'origine et
les critères de sélection des personnes appelées à faire partie des instances décisionnelles du futur groupe, qu'il s'agisse
des organes sociaux comme des comités exécutifs ou stratégiques. De manière générale, cette information s'étend aux
responsables des lignes de métier ou aux principaux responsables hiérarchiques. Il doit être précisé si la future organisa-
tion entraînera des modifications de pouvoirs des principales instances du groupe et de ses membres. Toutes les modifi-
cations statutaires envisagées doivent être précisément exposées. Il est rappelé que les éventuels changements de statut
juridique des établissements doivent être également soumis à l'autorisation préalable de l’Autorité.
80. - Les répercussions du projet sur l'emploi des personnels doivent être fournies en indiquant les entités, les métiers et
les zones géographiques concernés. Dans l'hypothèse d'une réduction des effectifs sans licenciement, il faut préciser si
celle-ci sera réalisée dans le cadre d'une diminution naturelle et/ou par des mesures incitatives de départ, et fournir un
descriptif des dispositifs. De même, en cas de recours à la mobilité pour l'adaptation des effectifs, il faut mentionner leur
étendue et les règles qui régiront les mouvements. Si des mesures de licenciement sont envisagées, il convient d'indi -
quer si un plan de sauvegarde de l'emploi est en cours d'élaboration, quelles en sont alors ses caractéristiques et s'il a
déjà fait l'objet d'une présentation ou d'une négociation avec les représentants des personnels. Il convient bien évidem -
ment d'indiquer, le cas échéant, l'avis exprimé par ces instances représentatives.
Récemment, le CECEI a eu à se prononcer sur le rapprochement entre deux groupes bancaires : les groupes Banque po-
pulaire et Caisse d’épargne. Ainsi, il a examiné le projet de formation d’un nouveau groupe bancaire mutualiste réunis -
sant, atour d’un organe central unique, les deux groupes des caisses d’épargne et des banques populaires. Le nouvel or-
gane central dénommé BPCE a remplacé les deux organes centraux préexistants (la Caisse nationale des caisses
d’épargnes et le Banque fédérale des banques populaires). Lors de cette opération, le Comité a délivré plusieurs agré-
ments : l’agrément du BPCE en qualité de banque prestataire de services d’investissement, les agréments en qualité de
société financière de Caisses d’épargne Participations et de Banques populaires Participations après avoir procédé au re-
trait des agréments en qualité de banque de la CNCE et de la BFBP. Il s’agit donc d’une importante opération de re-
structuration au cours de laquelle le CECEI a été amené à mettre en place un contrôle accru des risques.
81. - Par conséquent, il vient d'être démontré que des contrôles spécifiques aux concentrations bancaires sont effectués.
Ces derniers doivent se coordonner avec les autres branches de droit.
II. - Coordination des contrôles et des branches de droit
82. - Tous les établissements de crédit ont un besoin de fonds très important, car ils doivent accompagner leur clientèle
à l'échelle internationale. En outre, ils doivent respecter le ratio Cooke (certains auteurs considèrent que l'institution de
ce ratio a favorisé le mouvement de concentration bancaire au bénéfice des établissements les mieux capitalisés qui,
seuls, ont véritablement disposé des moyens de se développer. De nombreux établissements n'ayant pas suffisamment
de fonds propres ont donc fusionné avec des établissements mieux dotés. V. C. Descamps et J. Soichot, Économie et
gestion de la banque : éd. EMS, 2002, p. 218). Ainsi, ils sont de plus en plus fréquemment cotés en bourse. En effet, le
marché des valeurs mobilières (il est désigné aujourd'hui sous le nom d'instruments financiers) remplit une fonction pri -
mordiale que va utiliser le secteur bancaire. C'est un marché primaire, qui permet aux sociétés de lever des capitaux en
vue d'assurer leur financement. Cette fonction atteste l'importance d'un bon fonctionnement des marchés financiers pour
l'économie nationale et justifie pleinement les contrôles des autorités financières et boursières sur les sociétés dont les
titres sont cotés.
83. - Ces autorités ont voulu garantir un bon fonctionnement du système financier (ces institutions ont pour office de
construire et de maintenir un équilibre au sein des marchés financiers. C'est ainsi que dans la logique du raisonnement
que nous avons effectué pour les autorités de régulation bancaire, nous qualifions les autorités boursières, d'autorités de
régulation). Elles ont donc fait respecter le principe d'égalité, de loyauté des transactions et de transparence du marché.
Cette protection part du postulat suivant : tous les actionnaires doivent bénéficier des mêmes conditions de prix. C'est le
dogme de l'unité de marché.
84. - Les banques étant majoritairement cotées en bourse, les prises de participations de ces dernières se réalisent sur le
marché boursier. Ceci engendre la juxtaposition du contrôle des autorités financières et boursières (A). Cette juxtaposi-
tion met en évidence la rencontre de deux logiques de régulation (B). La situation actuelle appelle une réforme des
contrôles qui vise notamment à assurer une meilleure coordination des contrôles (C).
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A. - Juxtaposition des contrôles financiers et boursiers
85. - Les banques sont de plus en plus fréquemment cotées en bourse, ce qui engendre l'application du droit boursier au
côté du droit bancaire.
86. - Logiquement, la question de l'intervention des autorités boursières s'est posée. En effet, certains auteurs avaient
affirmé de manière très contestable que les banques n'étaient pas soumises aux mécanismes de marché (B. Marois et X.
Frade, Les acquisitions dans les stratégies européennes des banques françaises : Les cahiers de recherche du groupe
HEC, 1992, p. 17). En réalité, si le système bancaire français est apparu sélectif en raison des contrôles rigoureux effec-
tués par les autorités bancaires, il s'est aussi révélé partiellement ouvert puisque les mécanismes de marché se sont ap-
pliqués. Ainsi, les autorités boursières sont intervenues dans le cadre des offres publiques. Cependant, l'intervention
duale de ces institutions a constitué une source de difficulté. En réalité, dès l'origine, le cloisonnement entre le Conseil
des marchés financiers et la Commission des opérations de bourse n'a jamais été concevable. Par conséquent, ces autori-
tés ont dû se coordonner dans un premier temps (1°) avant d'être fusionnées (2°).
1° Coordination des autorités de régulation dans le régime initial
87. - Les missions du Conseil des marchés financiers et de la Commission des opérations de bourse n'étaient pas les
mêmes. Cependant, la frontière entre la compétence des deux autorités était incertaine. Ainsi, ces dernières furent
contraintes de se coordonner pour maintenir la cohérence de leur action. Dès lors, les liens de coopération qui se déve -
loppèrent entre elles, révélèrent ces enchevêtrements de compétence tout en y remédiant.
88. - Néanmoins, les contrôles furent écartelés entre deux autorités de régulation. C'est la raison pour laquelle nous pré -
sentons successivement les missions qui furent dévolues au Conseil des marchés financiers (a) et celles qui furent réser-
vées à la Commission des opérations de bourse (b) en exposant les aspects de la coordination.
a) Missions du Conseil des marchés financiers
89. - Le Conseil des marchés financiers était une autorité professionnelle et déontologique dotée de la personnalité mo -
rale Il était composé de seize membres nommés par le ministre de l'Économie. Ceux-ci représentaient divers intérêts :
six pour les intermédiaires de marché, un pour les marchés de marchandises, trois pour les sociétés dont les titres étaient
cotés sur un marché réglementé, trois pour les investisseurs, un pour les salariés, les deux autres membres étaient choi-
sis parmi les personnalités qualifiées. Il était chargé de la surveillance, du bon fonctionnement des marchés et constituait
donc une autorité de régulation. Celui-ci avait deux fonctions essentielles. Il élaborait et appliquait les règles en matière
financière (1) et contrôlait les offres publiques (2).
1) Compétence du Conseil des marchés financiers dans l'élaboration et l'application des règles financières
90. - Les autorités en matière de services financiers rassemblaient à la fois les compétences de réglementation, d'agré-
ment et de contrôle, limitées à un domaine précis d'activité. Ainsi, le Conseil des marchés financiers était compétent
pour l'ensemble des services d'investissement, et leur concentration, à l'exception de la gestion de portefeuille pour
compte de tiers (A. Pezard, La modernisation des activités financières en Europe : LPA 9 oct. 1996, n° 122, p. 13).
91. - En matière réglementaire, le Conseil des marchés financiers devait donner son avis sur les règlements soumis au
Comité de la réglementation bancaire et financière relatifs aux prestataires de services d'investissement et son président
participait dans ces cas aux délibérations de l'autorité bancaire (V. par exemple, Comité réglementation bancaire et fi-
nancière, avis n° 2000-02, surveillance prudentielle sur une base consolidée ; n° 2000-08, ressources et fonctionnement
du mécanisme de garantie de titres ; n° 2000-09, engagement des établissements de crédit et entreprises d'investissement
envers les dirigeants actionnaires). Le Conseil des marchés financiers établissait également un règlement général qui
couvrait des matières très diverses, dont une partie importante concernait l'organisation des marchés financiers. Il avait
donc compétence pour réglementer les offres publiques.
92. - En outre, celui-ci jouait un rôle déterminant pour la mise en oeuvre des dispositions législatives et réglementaires.
Dans la procédure d'agrément des prestataires de services d'investissement, il était chargé d'approuver le programme
d'activité en appréciant notamment sa qualité au regard de la compétence et de l'honorabilité des dirigeants (C. monét.
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fin., art. L. 532-4. - L. n° 96-597, 2 juill. 1996, ancien art. 14). Le Conseil des marchés financiers devait donc approuver
le programme d'activité. Cependant, il ne disposait pas du pouvoir d'agrément des entreprises d'investissement. Cette
approbation devait être donnée pour chacun des services d'investissement que l'entreprise entendait fournir. Le Conseil
des marchés financiers était également compétent pour veiller au respect des règles de bonne conduite par les presta-
taires de services d'investissement (C. monét. fin., art. L. 622-9). Il pouvait sanctionner les manquements aux obliga-
tions professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur (C. monét. fin., art. L. 622-16).
93. - Enfin, en matière disciplinaire, il était expressément prévu que le Conseil des marchés financiers pouvait agir soit
d'office, soit à la demande du commissaire du Gouvernement, du président de la Commission des opérations de bourse,
de celui de la Commission bancaire, ou encore sur demande d'une entreprise de marché (l'entreprise de marché est une
société commerciale qui a pour activité principale d'assurer le fonctionnement d'un marché réglementé d'instruments fi-
nanciers) ou d'une chambre de compensation (C. monét. fin., art. L. 622-17). Toutes ces dispositions démontraient la vo-
lonté manifeste du législateur d'une action concertée du Conseil des marchés financiers, notamment pour ce qui concer -
nait sa mission de contrôle.
2) Contrôle des offres publiques par le Conseil des marchés financiers
94. - Le contrôle des offres publiques est primordial parce que le marché ne peut s'autoréguler comme cela a déjà été
démontré antérieurement.
Ainsi, le Conseil des marchés financiers disposait de larges pouvoirs en matière d'offres publiques. Ses décisions fai-
saient donc fréquemment l'objet de contentieux.
95. - Pouvoirs du Conseil des marchés financiers en matière d'offres publiques - Le Conseil des marchés finan-
ciers était omniprésent tout au long du déroulement des offres publiques à l'image de l'Autorité des marchés financiers.
Ceci put être constaté dans les affaires BNP / Société générale / Paribas et Crédit agricole / Crédit lyonnais. Il enregis -
trait le dépôt des différentes offres (dans cette affaire, il avait enregistré le dépôt de l'offre de la Société générale sur Pa -
ribas le 1er février 1999, décision n° 199C0117 ; puis celle concurrente de la BNP le 9 mars 1999, décisions n°
199C0270 et 199C0271. Lors de l'opération Crédit agricole / Crédit lyonnais, il avait enregistré le dépôt de l'offre le 16
décembre 2002, décision n° 202C1654). Il se prononçait en particulier sur la recevabilité de l'offre ainsi que sur celle de
l'offre concurrente (le Conseil des marchés financiers avait déclaré la recevabilité de l'offre de la Société générale,
CMF, 4 févr. 1999, déc. n° 199C0131 : Rev. CMF mars 1999, n° 16, 49. - Il avait également prononcé la recevabilité de
l'offre concurrente de la BNP sur les titres Paribas et Société générale, CMF, 16 mars 1999, déc. n° 199C0304 : Rev.
CMF mai 1999, n° 18, 63 et 64. Ces offres furent suivies d'autres offres. - La Société générale déposa le 14 juin 1999,
un projet de surenchère sur les titres Paribas, déclaré recevable, CMF, 22 juin 1999, déc. n° 199C0765 : Rev. CMF sept.
1999, n° 21, 59. - La BNP déposa, le 1er juillet 1999 des projets de surenchères sur les mêmes titres et sur ceux de la
Société générale, déclarés recevables, CMF, 7 juill. 1999, déc. n° 199C0871 et n° 199C0872 : Rev. CMF sept. 1999, n°
21, 63 et 65. - Par ailleurs, le Conseil des marchés financiers avait déclaré la recevabilité de l'offre du Crédit agricole sur
le Crédit lyonnais, CMF, 23 déc. 2002, déc. n° 202C1699). Il pouvait également fixer un délai limite pour le dépôt des
surenchères successives et publier le résultat de l'offre publique.
96. - Lorsqu'il existait plusieurs offres publiques concomitantes, le Conseil des marchés financiers alignait les dates de
clôtures des offres. Concernant l'opération BNP / Société générale / Paribas, la clôture des trois offres fut fixée au 6 août
1999. Cet alignement semblait être impératif. Il n'était pas sans justification. Il permettait de responsabiliser les action -
naires devant opérer un choix entre deux projets. Il présentait cependant un inconvénient comme le montrait la présente
espèce. Les actionnaires qui avaient participé à l'offre de la Société générale sur les titres Paribas, déclarées sans suite,
n'avaient pas pu apporter leurs titres à l'offre de la BNP visant les mêmes titres. C'est sans doute pour cette raison que la
pratique du Conseil des marchés financiers n'était pas systématique.
97. - Le risque majeur des offres publiques concurrentes, pour le Conseil des marchés financiers, résidait dans le fait
qu'elles avaient pour conséquence de repousser la date de clôture de l'offre. Effectivement, l'article 5-2-4 du règlement
général du Conseil des marchés financiers disposait que "à dater de l'ouverture de l'offre et cinq jours au plus tard
avant sa date de clôture, un projet d'offre publique concurrente peut être déposé auprès du Conseil" . Dès lors que la
durée d'offre était comprise entre 25 jours et 35 jours de bourse, le suspens pouvait être long. Ainsi, l'enlisement de la
procédure d'offre publique fut critiqué dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas. Le Conseil des marchés financiers
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n'était toutefois pas impuissant face à ce risque de prolongation au-delà des limites du raisonnable. L'article 5-2-10 du
règlement général lui permettait après dix semaines de fixer des délais plus courts pour le dépôt des surenchères succes -
sives. L'objectif était de maîtriser le calendrier des offres publiques (F. Peltier, L'enjeu de la maîtrise du calendrier
dans les batailles boursières : RD bancaire et fin. 2000, p. 63).
98. - La loi relative aux nouvelles régulations économiques (L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 5 : Journal Officiel 16
Mai 2001 ; devenu C. monét. fin., art. L. 433-1-1) était néanmoins intervenue dans l'objectif de résoudre toutes les diffi-
cultés apparues lors de l'offre publique d'échange de la BNP sur la Société générale et Paribas. Le Conseil des marchés
financiers s'était ainsi vu accorder le pouvoir de fixer une date de clôture définitive de toutes les offres portant sur les
titres de la société, dès lors que plus de trois mois s'étaient écoulés depuis le dépôt d'un projet d'offre publique (A. Cou-
ret, Le régime des offres publiques issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques : D. 2001, chron. p. 1788. -
H. De Vauplane et O. Bohm, Les nouveautés en droit boursier et des marchés financiers apportées par la loi sur les
nouvelles régulations économiques (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) : Banque et droit 2001, n° 78, p. 14).
99. - Néanmoins, des difficultés s'étaient posées postérieurement à l'intervention du législateur. Dans l'affaire Crédit
agricole / Crédit lyonnais, entre le jour du dépôt de l'offre et sa date de clôture, cinq mois s'étaient écoulés. En effet,
deux recours pour excès de pouvoir, devant le Conseil d'État, du syndicat Force ouvrière banque et de la fédération sec-
tion financière de la CGT avaient engendré une prolongation de l'offre. L'objectif du Conseil des marchés financiers
avait été d'attendre la décision du Conseil d'État avant de clôturer l'offre, afin que toutes les incertitudes soient levées
pour les investisseurs. Or, le Conseil d'État avait examiné la demande en référé ainsi que la demande au fond le 16 mai
2003 (CE, 16 mai 2003, 9e sous-sect., n° 255482, Fédération des employés et cadres (CGT-FO) et a. - CE, communi -
qué 16 mai 2003).
100. - Le Conseil des marchés financiers ne disposait, ni d'un pouvoir de contrainte, ni d'un pouvoir d'injonction simi -
laire à celui de la Commission des opérations de bourse. Si un opérateur refusait de déposer un projet d'offre publique
alors qu'il en avait l'obligation, le Conseil des marchés financiers n'avait pas le pouvoir de saisir le juge pour faire or-
donner le respect de l'obligation. C'était à la Commission des opérations de bourse de le faire, ce qui obligeait ces deux
autorités de régulation à se coordonner.
101. - Ainsi, la loi relative aux nouvelles régulations économiques harmonisa les possibilités d'intervention des autori-
tés de régulation (L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 15 : Journal Officiel 16 Mai 2001, insère C. monét. fin., art. L. 622-
20-1). Le président du Conseil des marchés financiers disposa donc du pouvoir de demander au président du tribunal de
grande instance de Paris qu'il soit ordonné à toute personne de se conformer aux dispositions légales et de mettre fin à
une irrégularité ou d'en supprimer les effets.
102. - Les décisions issues du contrôle du Conseil des marchés financiers étaient des décisions administratives et non
juridictionnelles. Elles devaient être motivées. Cependant, il n'existait pas d'obligation de respect du principe du contra-
dictoire. Cette mise à l'écart du principe du contradictoire était justifiée parfois par le risque d'être submergé par les ex -
plications orales fournies par les parties. Elle était néanmoins contraire aux droits de la défense, même si cette critique
perdait de sa force en raison du pouvoir du Conseil des marchés financiers, de demander à l'initiateur de modifier son
projet. N'était-ce pas là un début de contradiction ? En plus, seules les auditions orales étaient écartées, la faculté de pré-
senter des observations écrites étant en revanche reconnue. Enfin, le respect des droits des actionnaires minoritaires était
également assuré par les principes directeurs de l'évaluation de l'indemnisation, mais aussi par le recours qui leur était
ouvert devant la cour d'appel, recours qui subsiste dans le nouveau régime.
103. - Les offres publiques, ayant occasionné fréquemment une ou plusieurs actions en justice, ont contribué à affiner
les décisions du Conseil des marchés financiers.
104. - Précisions issues du contentieux des décisions du Conseil des marchés financiers - Les précisions issues du
contentieux des décisions du Conseil des marchés financiers ont été fondamentales. Si actuellement le contentieux
n'émane plus des décisions du Conseil des marchés financiers mais de l'Autorité des marchés financiers (depuis la loi de
sécurité financière de 2003), la portée de ces précisions demeure.
105. - Les recours contre les décisions du Conseil des marchés financiers étaient, selon l'article 3 du décret du 3 octobre
1996 (D. n° 96-869, 3 oct. 1996 : Journal Officiel 4 Octobre 1996, relatif aux recours exercés devant la cour d'appel de
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Paris contre les décisions du Conseil des marchés financiers), ouverts aux personnes qui faisaient l'objet de la décision
ainsi qu'aux "autres personnes intéressées". La question était toutefois de savoir ce que l'on devait entendre par cette
dernière formule : visait-t-on nécessairement des porteurs de titres, et donc, en l'occurrence, des actionnaires ? Était-il
nécessaire d'être actionnaire à la date de la décision du Conseil des marchés financiers ? Cette interprétation était habi -
tuellement retenue par la jurisprudence (CA Paris, 19 nov. 1996, Docks de France : Dr. sociétés 1997, comm. 52, note
H. Hovasse. - CA Paris, 11 juin 1997, Filpacchi Medias : D. affaires 1997, p. 888, n° 28 ; JCP G 1997, I, 676, n° 15,
obs. A. Viandier et J.-J. Caussain). Pourtant dans deux arrêts de la cour de Paris du 17 juin 1999 (CA Paris, 17 juin
1999, Société générale, SA Paribas c/ CMF, deux arrêts : Rev. CMF juill.-août 1999, n° 20, 45 et 53 ; RD bancaire et
bourse 1999, p. 124, obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; Th. Bonneau et H. de Vauplane, Chronique financière et
boursière : Banque et droit 1999, n° 68, p. 38 à 41 ; RTD com. 1999, p. 710 à 716, obs. N. Rontchevsky ; D. 1999, act.
jurispr. p. 12, obs. M. B.), la recevabilité des recours exercés par les banques Société générale et Paribas avait été justi-
fiée en se fondant sur la concurrence du projet présenté par ces établissements à celui de la BNP. Ce second pouvant
faire obstacle au rapprochement résultant du premier, la Société générale et la banque Paribas avait "un intérêt légitime,
né et actuel" à contester la recevabilité des offres publiques de la BNP visant les titres de Paribas et de la Société géné-
rale. Une telle motivation semblait interpréter largement la notion de personnes intéressées. Cependant, aucune défini -
tion n'était donnée par le décret du 3 octobre 1996. Il permettait donc l'interprétation retenue par la cour de Paris. Il peut
être regretté que la cour se soit bornée à examiner l'intérêt à agir de la Société générale et de Paribas en termes de
concurrence. Ces établissements n'étaient pas seulement auteurs d'un projet concurrent ; ils étaient également les cibles
de la BNP. Or, les dirigeants des sociétés cibles doivent donner un avis motivé sur l'intérêt ou le risque existant pour la
société visée et ses actionnaires (Th. Bonneau et L. Faugérolas, Les offres publiques, OPA, OPE, garantie de cours, re-
trait : EFE, 1999, n° 97, p. 63). La société cible a en charge la promotion de l'intérêt commun de ses actionnaires et, dès
lors, il lui appartient de prendre parti sur l'opportunité de l'opération de restructuration dont elle est l'objet, de sorte que
de ce point de vue, l'intérêt à agir n'est guère contestable (H. Hovasse, note sous CA Paris, 1e ch. H, 17 juin 1999, So-
ciété générale, SA Paribas : Dr. sociétés 1999, comm. 153). Il apparaît ici l'idée qu'une société peut exercer un recours
contre une décision de recevabilité d'une offre publique visant une autre société dans la mesure où l'opération tend à
compromettre le rapprochement de ces sociétés.
106. - Sur le fond, la cour d'appel de Paris n'ayant pas plénitude de juridiction, se prononçait uniquement sur le bien
fondé de la décision prise par le Conseil des marchés financiers, sans pouvoir évoquer l'ensemble des questions susci-
tées par l'offre publique. Ainsi, les arrêts du 17 juin 1999 ne pouvaient dépasser le cadre des décisions du Conseil des
marchés financiers. Ils rappelaient quelques principes classiques devant gouverner l'action du Conseil des marchés fi-
nanciers dans son appréciation de la recevabilité des offres publiques.
107. - Les décisions que pouvaient prendre le Conseil des marchés financiers en vertu de la réglementation qu'il avait
lui-même édictée devait tenir compte de l'environnement textuel dans lequel celles-ci s'inséraient. La cour de Paris
l'avait clairement indiqué, dans l'affaire Quadral (CA Paris, 20 nov. 1991 : D 1992, jurispr. 193, 1e esp., note Y.
Guyon ; Rev. sociétés 1992, p. 326, 2e esp., note D. Carreau et J.-Y. Martin ; RJ com. 1992, p. 115, 2e esp., note D.
Schmidt et C. Baj). Pour l'exécution des missions de service public qui lui étaient déléguées par la loi du 22 janvier 1988
(L. n° 88-70, 22 janv. 1988 sur les bourses de valeurs), le Conseil était tenu au respect de l'ensemble des règles légales
qui s'y rattachaient et en particulier des règlements concernant le fonctionnement des marchés de valeurs mobilières pris
par la Commission des opérations de bourse conformément aux dispositions de l'article 4-1 de l'ordonnance du 28 sep -
tembre 1967. La cour indiquait donc que le Conseil devait tenir compte de son règlement général, mais également de
l'ensemble des règles légales qui s'y rattachaient, ce qui incluait les règles du droit civil relatives à la détermination de
l'objet de l'offre.
108. - De ce point de vue, la cour, dans l'affaire Société générale, SA Paribas contre Conseil des marchés financiers
(CA Paris, 17 juin 1999, Société générale, SA Paribas c/ Conseil des marchés financiers, deux arrêts cités supra n°
105), confirmait pour la première fois que l'offre publique d'échange est une "véritable" offre au sens civiliste du terme.
Le principe est important et toujours d'actualité : le droit civil contraint donc l'autorité de marché qui pourrait rejeter une
offre, dès l'instant qu'elle serait contraire au droit commun qui la régit de manière résiduelle.
109. - Mais là n'était sans doute pas la plus grande originalité de l'affaire qui résidait dans la concomitance des deux
offres de la BNP, qui conférait, selon la Société générale et Paribas, un caractère incertain à l'offre contraire au droit des
obligations. Les parties invoquaient la violation des articles 1108 et 1703 du Code civil. Ils affirmaient que l'offre pu -
blique de prise de contrôle ne pouvait être déclarée recevable que si elle pouvait efficacement, c'est-à-dire valablement,
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atteindre son objectif. Il ne pouvait en être ainsi si l'objet de l'offre était indéterminé, de telle sorte que son acceptation
ne pouvait pas conduire à la formation d'un contrat. Ainsi, la cour précisait ce qu'il fallait entendre par objet d'une offre
publique d'échange : "s'agissant d'une offre d'échange, l'objet est l'obligation réciproque liant les parties de remettre
une chose réelle, déterminée ou du moins déterminable". Or, comme le nombre et la nature des titres remis en échange
étaient clairement spécifiés, elle pouvait en conclure que l'objet était déterminé (en réalité, la Société générale et Paribas
avaient introduit une confusion entre l'objet du contrat et ses motifs). En effet, la détermination de l'objet du contrat ne
concerne pas les actifs des entreprises et leur usage projeté mais les titres, du fait de l'inébranlable personnalité morale
des sociétés. Dès lors que le nombre de titres offerts en échange était indiqué, l'objet était déterminé. La BNP avait, par
exemple, offert d'acquérir la totalité des actions Paribas par remise de 11 actions BNP pour huit actions Paribas. La
contrepartie était donc déterminée dans sa qualité (des titres BNP) et dans sa quotité (il était fixé des parités d'échange
irrévocable). La cour prenait aussi une position de principe sur la possibilité de lancer simultanément deux offres tout en
posant une condition afin que l'objet des offres ne pût être considéré comme incertain. "Rien n'interdit à une société de
présenter concomitamment deux offres publiques sous-tendues par un seul et même projet économique ou industriel,
dès lors que les deux offres ne sont pas liées, le succès de l'une n'étant pas conditionné par la réussite de l'autre" . Tel
était le cas en l'espèce dans la mesure où la BNP avait indiqué dans son projet que, dans l'hypothèse où il n'y aurait pas
de suite positive à l'offre sur Paribas, elle entendait mettre en oeuvre avec la Société générale le plan industriel relatif
aux activités respectives des deux établissements BNP et Société générale. La cour admettait donc, à juste titre, que
deux offres puissent être concomitantes, participer à un même projet, et donc, dans une certaine mesure, être liées, sans
que le lien soit juridique. Cependant, le succès de l'une des offres ne devait pas être conditionné par le succès de l'autre.
Ainsi, était respecté le caractère irrévocable de chaque offre, ce qui était conforme tant à la notion d'offre en droit civil
qu'aux dispositions du règlement général du Conseil des marchés financiers (il convient de préciser que ce règlement a
été modifié postérieurement à cette affaire par un arrêté du 18 décembre 2000, A. 18 déc. 2000 : Journal Officiel 17
Juillet 2001. - Ce texte a établi que l'initiateur d'une OPA ou d'une OPE peut préciser une condition d'obtention en deçà
de laquelle son offre ne connaîtra pas de suite positive. Cette condition a un effet automatique. Si le seuil n'est pas at -
teint, l'offre tombe de plein droit ce qui constitue une dérogation au principe d'irrévocabilité de l'offre. Cet effet automa -
tique s'explique par le souhait de permettre le jeu des offres liées sans additionner les conditions. En effet, l'arrêté du 18
décembre 2000 a prévu la possibilité de lier des offres sur des sociétés distinctes : l'une des offres ne sera suivie, si le
seuil stipulé est atteint, qu'à condition que le seuil soit également atteint dans l'autre ou les autres offres. Toutefois, il
convient de noter que pendant la durée des offres, l'initiateur peut renoncer à cette conditionnalité, notamment en cas
d'offres concurrentes et de surenchères sur l'une des sociétés visées. Enfin, dans le cas de deux offres simultanées, il
peut renoncer à la clause de conditionnalité et rouvrir sous dix jours son offre s'il est détenteur de plus des deux tiers du
capital et des droits de vote. Le seuil requis pour cette réouverture est ramené à la majorité du capital et des droits de
vote si plusieurs offres étaient en présence. Ces dispositions ont été reprises par l'arrêté du 12 novembre 2004 qui a ho -
mologué l'essentiel du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, A. 12 déc. 2004 : Journal Officiel 24 No-
vembre 2004).
110. - En outre, concernant la présentation par la BNP d'un projet concurrent "hostile" à celui de la Société générale et
de Paribas, n'était-elle pas déloyale en elle même ? Le principe de loyauté posé par le règlement général du Conseil des
marchés financiers n'était pas nouveau puisque la cour de Paris (CA Paris, 27 avr. 1993, OCP : JCP E 1993, I, 457,
note A. Viandier), l'avait déjà consacré. Mais c'était la première fois que la cour donnait une définition de la déloyauté.
"La déloyauté s'entend comme une entrave au libre jeu des offres et surenchères par le recours à des manoeuvres ou
moyens détournés mis en oeuvre dans des conditions illicites, occultes ou frauduleuses" . Une telle motivation ne pou-
vait qu'être approuvée puisque le seul dépôt d'une offre concurrente ou d'une offre sur les titres de l'auteur d'une offre
était dans la droite ligne du principe du libre jeu des offres et des demandes (sur ce principe, COB, règl. n° 89-03 relatif
aux offres publiques et acquisitions de blocs de contrôle, homologué A. 28 sept. 1989 : Journal Officiel 30 Septembre
1989 à 12312, abrogé COB, règl. n° 2002-04, homologué A. 22 avr. 2002 : Journal Officiel 27 Avril 2002 à 7596, abro-
gé et remplacé AMF, règl. gén. : Journal Officiel 24 Novembre 2004. Par conséquent, il était affirmé une distinction
entre une offre inamicale et une offre déloyale.
111. - Enfin, le succès du projet de la BNP dépendait du succès des offres lancées sur la Société générale et Paribas. Il
était donc prétendu que le principe de transparence était méconnu, les actionnaires ne pouvant pas réellement apprécier
les mérites de chacune des offres. Cette prétention paraît toutefois étonnante car la transparence ne dépend pas des mo -
dalités des offres ou du projet qui les sous-tend, mais de l'information donnée. Aussi la cour de Paris, dans ses arrêts du
17 juin 1999, a-t-elle pu souligner que "la BNP a assumé le risque de lancer une opération dont les objectifs même
aléatoires, sont définis en leurs grandes lignes dans le projet d'offre publique déposé (...)". Celui-ci précise, outre ses
objectifs et ses intentions, la nature et les caractéristiques de la procédure qui conduit à sa réalisation de sorte que la
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transparence du projet est assurée. L'aléa affectant la réalisation du projet industriel, lié au fait que l'objet poursuivi re -
pose aussi sur le succès de l'offre déposée sur les titres Paribas, ressort lui-même sans ambiguïté de l'exposé de l'inten-
tion de l'initiateur, et concourt lui aussi à la transparence de l'information. Il est vrai, comme le soulignaient les requé-
rantes, qu'on ne dissipe pas une incertitude en l'annonçant. Cependant, la cour considère que la transparence commande
seulement que les actionnaires des sociétés visées soient informés sans ambiguïté de manière à ce qu'ils puissent
prendre leur décision d'apporter ou non leurs titres en toute connaissance de cause. Ainsi, ce qu'exige la loi, c'est la pré -
cision et non l'absence de risque, et c'est correctement informer que de faire état d'incertitudes constitutives d'aléa (M.-
A. Frison-Roche, Existence d'incertitude et exigence de précision dans les offres publiques : Le Monde, 30 juin 1999, p.
17). L'existence de l'aléa n'est donc pas incompatible avec la précision de l'information car il s'agit de deux notions dif -
férentes. Cela relève d'une distinction juridique simple : l'incertitude est une des qualités de l'objet de l'information, la
précision est la qualité de l'information donnée sur l'objet. Le Conseil devait vérifier la régularité des offres c'est à dire
la cohérence et la pertinence de l'information dans l'objectif de s'assurer du principe de transparence. Il n'avait pas à se
prononcer sur l'opportunité du projet industriel ou économique. L'aléa que pouvait présenter celui-ci n'impliquait pas un
principe de rejet.
112. - Par conséquent, l'information constitua une source de contentieux dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas.
Celle-ci contribua à mettre en exergue la nécessaire coordination du Conseil des marchés financiers et de la Commis-
sion des opérations de bourse. Par exemple, le 6 août 1999, les deux autorités mirent en garde les opérateurs contre "les
informations présentant des résultats comme d'ores et déjà acquis ou reposant sur des sondages aux méthodes incer-
taines". Cette intervention conjointe était justifiée par la complémentarité des missions des deux autorités. En effet, la
communication au public du résultat des offres appartenait au Conseil des marchés financiers. Mais, la Commission des
opérations de bourse garantissait la sincérité des informations propagées sur les marchés. Elle avait donc également vo -
cation à intervenir pour souligner le caractère douteux des informations divulguées.
b) Missions de la Commission des opérations de bourse
113. - La loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 avait modifié l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une
Commission des opérations de bourse sur plusieurs points importants (codifiées C. monét. fin., art. L. 621-1), notam-
ment sa composition, ses règles de délibération, et la prévention des conflits d'intérêt.
Le législateur n'avait cependant pas modifié les deux missions essentielles dévolues à la Commission des opérations de
bourse. Il s'agissait d'un "bloc de compétences" sur l'activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers (1) et du
contrôle des offres publiques (2).
1) "Bloc de compétences" de la Commission des opérations de bourse sur l'activité de gestion de portefeuille
pour compte de tiers
114. - La loi de modernisation des activités financières lui avait conféré un "bloc de compétences" sur l'activité de ges -
tion de portefeuille pour compte de tiers (A. Pezard, La modernisation des activités financières en Europe : LPA 9 oct.
1996, n° 122, p. 13). Cela concernait la réglementation, l'agrément (les dispositions applicables à cet agrément étaient
prévues C. monét. fin., art. L. 532-9. La loi relative aux nouvelles régulations économiques avait donné pouvoir à la
Commission des opérations de bourse d'assortir l'agrément de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la
structure financière de la société de gestion. Elle pouvait également subordonner l'octroi de l'agrément au respect d'en -
gagements souscrits par la société requérante. Les modifications apportées aux conditions auxquelles était subordonné
l'agrément devaient faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable, d'une déclaration ou d'une notification), et le
contrôle des gestionnaires pour compte de tiers. Ce bloc comprenait à la fois la réglementation et la surveillance de cette
activité dans l'ensemble des prestataires de services d'investissement, et des compétences exclusives de réglementation
et de contrôle sur les entreprises d'investissement qui exerçaient à titre principal cette activité (elles ont pris l'appellation
de sociétés de gestion de portefeuille, et peuvent également gérer des Organismes de placement collectif en valeurs mo -
bilières. - C. monét. fin., art. L. 532-9 et L. 621-22).
115. - En matière d'approbation du programme d'activité de gestion de portefeuille des prestataires d'investissement,
d'agrément des sociétés spécialisées et d'élaboration de la réglementation applicable, elle était assistée par le Comité
consultatif de la gestion financière. Elle pouvait être saisie, en cette matière, par le président de la Commission bancaire
ou par le président du Conseil des marchés financiers.
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116. - Enfin, il faut souligner que les nouvelles compétences de la Commission des opérations de bourse avaient amené
le législateur à prévoir une imbrication plus étroite de cette autorité avec les autorités bancaires. Ainsi, il fut institué la
transmission de renseignements (C. monét. fin., art. L. 631-1), le droit de saisine en matière de contrôle et la participa-
tion aux travaux du CECEI et du Comité de la réglementation bancaire et financière.
117. - Elle intervenait donc dans l'élaboration de la réglementation, dans sa mise en oeuvre, dans son contrôle et notam-
ment le contrôle des offres publiques.
2) Contrôle des offres publiques par la Commission des opérations de bourse
118. - La Commission des opérations de bourse disposait d'attributions en matière d'offres publiques. En outre, celle-ci
avait tendance à dépasser ses pouvoirs stricto sensu pour parvenir à son objectif d'un contrôle efficient.
119. - Attributions de la Commission des opérations de bourse en matière d'offres publiques - La Commission
des opérations de bourse ne se prononçait pas sur la recevabilité des offres publiques, mais sa mission n'était cependant
pas négligeable. Elle devait veiller à la protection de l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionne -
ment des marchés d'instruments financiers (C. monét. fin., art. L. 621-1). À ce titre, elle jouait un rôle essentiel dans le
contrôle des informations délivrées pendant les offres publiques ainsi que dans la surveillance des cours de bourse. Ces
missions furent codifiées dans son règlement n° 2002-04 relatif aux "offres publiques d'acquisition portant sur des ins-
truments financiers négociés sur un marché réglementé" (COB, règl. n° 2002-04 relatif aux offres publiques d'acquisi-
tion portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé, homologué A. 22 avr. 2002 : Journal Of-
ficiel 27 Avril 2002 à 7596 ; D. 2002, act. législ. p. 1538 ; Banque et droit 2002, n° 83, p. 30 à 32 ; Dr. sociétés 2002,
comm. 122). Elles les avaient mises en oeuvre en visant les notes d'informations. En effet, par l'octroi du visa des notes
d'information, auquel la recevabilité de l'offre était subordonnée, elle contrôlait l'information délivrée aux actionnaires
des sociétés visées et au public. Ses attributions ne se limitaient d'ailleurs pas à intervenir au stade du projet. Celle-ci
exerçait également pendant tout le déroulement des offres publiques en suivant tous les actes accomplis par les sociétés
concernées, de sorte que des préceptes tels que l'égalité de traitement des actionnaires et la transparence des offres
soient assurées.
120. - Pour exercer ses attributions, la Commission disposait d'un pouvoir d'investigation, de sanction et d'injonction,
directe ou indirecte. La Commission des opérations de bourse avait d'ailleurs déjà utilisé son pouvoir d'injonction indi -
recte, afin d'imposer au cessionnaire du contrôle d'une société inscrite au hors cote le dépôt d'une offre publique réalisée
par garantie de cours. Cet usage, qui avait été précédé d'une lettre de mise en demeure conjointe de la Commission des
opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers n'était guère contestable. Elle permettait ainsi de pallier l'in -
suffisance de pouvoir du Conseil des marchés financiers. Cette collaboration était révélatrice d'une certaine incohérence
intrinsèque dans le fonctionnement des autorités de contrôle françaises qui souffraient de leur dualité. Cette coexistence
incita la Commission des opérations de bourse à accroître ses pouvoirs pour réaliser son objectif d'un contrôle efficient.
121. - Accroissement des pouvoirs de la Commission des opérations de bourse - Cet accroissement put être consta-
té lors de l'utilisation des communiqués alternatifs aux décisions formelles et des transactions homologuées.
122. - Utilisation de communiqués alternatifs aux décisions formelles - Cet élargissement put notamment être
constaté dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas en 1999. En effet, la Commission des opérations de bourse parti-
cipa à la bataille boursière. Elle intervint car les notes d'information devaient obtenir son visa, mais également parce que
le combat boursier la conduisit à être l'auteur d'un grand nombre de communiqués (COB, communiqué 29 juill. 1999 :
Bull. mens. COB 7 août 1999, n° 337, p. 1, relatif à une enquête sur le marché des titres de la BNP, de Paribas et de la
Société générale. - COB, communiqué 6 août 1999 : Bull. mens. COB préc., p. 4, relatif à une mise en garde du public. -
COB, communiqué 5 août 1999 : Bull. mens. COB préc., p. 5, relatif à la régularité d'un apport portant sur le capital de
Paribas. - COB, communiqué 10 août 1999 : Bull. mens. COB préc. p. 9, relatif à un apport d'actions auto détenues par
Paribas). Ainsi, par exemple, un communiqué du 4 mai 1999 visa un pacte d'actionnaires non publié (la Commission
des opérations de bourse avait alors, faisant preuve d'une conception toute personnelle du principe de légalité, publié un
communiqué de presse privant d'effet, par la menace de sanctions invoquées, la convention conclue, heurtant ainsi le
consensualisme, principe fondamental du droit des obligations, sur lequel elle ne pouvait se prononcer). Ce dernier, liant
Axa et Paribas, était soudainement apparu en période d'offre publique. Celui-ci obligeait chacune des parties à obtenir le
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consentement de l'autre lorsqu'elle voulait céder les titres qu'elle détenait. Or, AXA était à la fois le principal détenteur
de titres de Paribas avec près de 7 % du capital et le plus important soutien de la BNP. La mise en oeuvre d'un tel pacte
aurait empêché l'assureur d'apporter ses titres à l'offre de son allié.
123. - Il convient de préciser que les difficultés résultant de la non révélation des pactes furent résolues par l'article 1 de
la loi relative aux nouvelles régulations économiques modifiant l'article L. 233-11 du Code de commerce. Ce dernier
dispose que toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions
admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la
société qui a émis ces actions doit être transmise à l'autorité de régulation boursière qui en assure la publicité (J. De-
vèze, A. Couret et G. Hirigoyen : Lamy Droit du financement 2004, n° 1391). Le délai de communication fut fixé à
"cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée " (D.
23 mars 1967, art. 247-1, modifié D. n° 2002-803, 3 mai 2002, art. 56. - A. Lienhard, Nouvelles régulations écono -
miques : commentaire du décret n° 2002-803 du 3 mai 2002 : D. 2002, chron. p. 1656) . Il était fondamental de noter
une extension du domaine des conventions concernées. Quant au domaine des clauses concernées, le texte était très pré -
cis et ne visait pas seulement les conventions, mais les clauses qui les composaient. Ainsi, les clauses de préemption ou
"pactes de préférence", les promesses de vente ou d'achat, les conventions d'apport de titres à une offre publique de -
vaient faire l'objet d'une publicité. En outre, l'obligation de transmission s'étendait à l'ensemble des pactes comportant
des conditions préférentielles, quels que soient les signataires. La grande nouveauté consistait donc à étendre la publici -
té obligatoire de ces conventions aux relations avec des personnes non actionnaires. La sanction fut clairement prévue :
à défaut de transmission, les effets de cette clause étaient suspendus, et les parties déliées de leurs engagements, en pé -
riode d'offre publique (les obligations contractuelles étaient "suspendues" le temps de l'offre publique, l'accord devant
retrouver postérieurement toute sa force. La formule contenait sa part d'hypocrisie. Tout l'intérêt de l'accord était en réa-
lité suspendu. Derrière un mot pudique se cachait en fait un anéantissement de ce qui était l'essentiel de l'acte, quasi-
ment sa raison d'être. Un problème demeurait cependant en suspens. Que décider lorsque la publicité du pacte interve-
nait après le délai de transmission au Conseil ? Les effets du pacte étaient-ils définitivement suspendus, ou bien pouvait-
on admettre qu'il y avait, en ce cas, régularisation entraînant levée de la suspension ? Cette seconde solution paraissait
plus en harmonie avec l'idée de simple suspension des effets). Une dérogation au droit commun fut donc consacrée. En
effet, il fut prévu que l'absence de publicité donnée à un contrat affecte sa validité juridique et son efficacité à l'égard
des parties.
124. - Dans la lignée de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, le règlement n° 2002-04 ( COB, règl. n°
2002-04 relatif aux offres publiques d'acquisition portant sur des instruments financiers négociés sur un marché régle -
menté, homologué A. 22 avr. 2002 : Journal Officiel 27 Avril 2002 à 7596) imposa à l'initiateur d'informer sur les
clauses des pactes conclues par les sociétés concernées, ou leurs actionnaires, susceptibles d'avoir une incidence sur
l'appréciation de l'offre publique ou sur son issue.
125. - Cependant, même après la résolution de ce problème précis, la question de savoir si les communiqués de la Com-
mission des opérations de bourse pouvaient être qualifiés de source de droit demeurait toujours.
Dans le communiqué du 4 mai 1999, les intéressés étaient avertis de la position de la Commission des opérations de
bourse. Ainsi, cette dernière exprimait son souci de transparence et remplissait son rôle. Néanmoins, en l'espèce, la na -
ture du communiqué était discutable, en considération de son contenu. Certes, il ne s'agissait pas d'une source de droit
au sens formel, mais ce communiqué bénéficiait substantiellement d'une portée juridique. Il s'apparentait aux réponses
ministérielles, car bien que dénué de toute force obligatoire, il n'en avait pas moins une portée de fait, qui lui était accor -
dée par ses destinataires à raison de la qualité et de l'autorité de son auteur. En effet, le pouvoir dont disposait la Com -
mission des opérations de bourse, lui permettait de dicter des règles dont l'effectivité était peu discutée. Le juriste de
droit économique n'en était pas étonné car le pouvoir est source de normes. Cependant, le procédé était trop utile pour
être condamné dans son principe. Il permettait une prise de position rapide, précise, concrète. Seul son abus était
condamnable, quand il avait pour objet de détourner le régime légal des sources du droit.
La légalité était en effet en cause dans l'affaire de ce communiqué. Bien que se présentant sous une forme anodine, il
réalisait une pression indirecte. Effectivement, il présumait d'abord que les bénéficiaires des pactes, en ne respectant pas
leur obligation de les révéler "avaient renoncé à se prévaloir du contenu de ces accords pendant la durée des offres en
cours". Il indiquait ensuite que dans le cas contraire, la mise en oeuvre de ces pactes pouvait être qualifiée de ma -
noeuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques.
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Au résultat, ce communiqué, par son contenu, avait tous les caractères d'une décision. D'une part, il prétendait interpré -
ter la volonté de certaines des parties. D'autre part, il les menaçait de poursuites en cas d'intention contraire. Dès lors, il
s'agissait d'une décision qui pouvait faire grief, contre laquelle un recours aurait dû être accordé.
La justice était donc également en cause : pouvait-il y avoir un contrôle juridictionnel de ce communiqué ? Dès lors
qu'il ne s'agissait pas d'une décision formelle, tout recours était écarté. Mais était-ce acceptable au regard de la portée
réelle du communiqué ?
La jurisprudence avait déjà pris soin de décider que le recours ouvert devant l'ordre judiciaire visait toute décision au
sens matériel et non seulement formel et avait eu l'occasion d'assimiler un communiqué à une véritable décision (CA
Paris, 15 janv. 1993, Derveloy : Dr. sociétés 1993, comm. 102, p. 16, note H. Hovasse ; Bull. Joly Bourse 1993, p. 149,
note A. Viandier ; JCP E 1993, 11, 414, note Dobkine ; D. 1993, jurispr. p. 273, note Ducouloux-Favard. - CA Paris, 3
nov. 1998, Elyo : Rev. sociétés 1999, p. 125, note J.-J. Daigre). D'ailleurs, la cour d'appel de Paris avait estimé "qu'un
communiqué de presse valait décision dans la mesure où le marché financier le percevait comme tel" (M.-A. Frison-
Roche, La COB s'arroge le droit de priver d'efficacité un contrat valable : Le Monde, 18 mai 1999, p. 20). Un appui
textuel à cette position pouvait être trouvé dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales, dont l'article 6, § 1, précise que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tri -
bunal dès lors qu'il y a contestation sur ses droits et obligations de caractère civil. C'était d'ailleurs ce même article 6, §
1 qui mettait la Commission des opérations de bourse sur la sellette. En effet, elle ne remplissait pas les exigences d'un
procès équitable à cause du cumul des fonctions d'instruction et de jugement.
126. - S'agissant de la séparation des pouvoirs, le communiqué de la Commission des opérations de bourse arrêtait le
regard du juriste à raison de son contenu. Il ne se contentait pas de délivrer une information, il comportait une interpré -
tation et fulminait une menace.
Le premier aspect était relatif à l'interprétation de volonté à laquelle la Commission des opérations de bourse se livrait.
Elle commençait par rappeler qu'il n'entrait pas dans sa mission de se prononcer sur la validité et la portée juridique de
pactes d'actionnaires, seul un arbitre ou un juge pouvant le faire. Néanmoins, elle estimait qu'en ne procédant pas à la
publication du pacte dès le lancement des offres publiques, les bénéficiaires avaient renoncé à s'en prévaloir pendant
toute la durée de la procédure. La Commission dépassait son pouvoir et s'immisçait dans le rôle du juge, soit parce
qu'elle présumait une renonciation à l'exécution d'un contrat, soit parce qu'il s'agissait d'une interprétation destinée à lui
permettre de menacer les parties d'une condamnation en cas d'exécution.
Le second aspect était en effet la menace proférée à la fin du communiqué. Si les parties ne renonçaient pas spontané-
ment à se prévaloir du pacte, la Commission des opérations de bourse leur rappelait qu'elle pouvait y voir une ma-
noeuvre portant atteinte au bon déroulement des offres publiques en cours. Ceci revenait à laisser entendre qu'elle n'au -
rait pas hésité à les poursuivre. Par conséquent, pour éviter tout risque de sanction, les parties avaient intérêt à se plier à
sa volonté et à ne pas exécuter le pacte dont elles bénéficiaient. La Commission se donnait donc les moyens d'entraver
l'application d'une convention dont la validité n'était discutée par personne.
L'appréciation du procédé ne pouvait être favorable. Il convient en effet de rappeler que toute autorité administrative in -
dépendante doit, pour remplir sa mission, mettre en oeuvre les règles particulières qui la gouvernent. Elle n'est pas exté-
rieure au système juridique, mais s'y insère. Elle doit donc en respecter toutes les normes, du moins celles qui ne sont
pas écartées par la réglementation qui lui est propre. Plus largement, elle doit respecter la répartition des compétences,
même si la séparation des pouvoirs est partiellement mise à mal par leur existence même. En effet, les autorités adminis-
tratives indépendantes ne sont pas conformes à la tradition constitutionnelle française qui attribue le pouvoir réglemen-
taire au gouvernement et non pas à une autorité indépendante de celui-ci.
Comme toute autorité administrative indépendante, la Commission des opérations de bourse devait avoir les moyens de
son action. Pour autant, elle ne devait pas déborder sur le territoire des juridictions, parce que cela portait atteinte à la
séparation des pouvoirs et à la répartition des compétences. Le législateur avait perçu la difficulté et pris soin de la ré -
gler (ord. n° 67-833, 28 sept. 1967, art. 12-2, issu L. 2 août 1989). Ainsi, lorsqu'une pratique, contraire aux dispositions
législatives ou réglementaires, était de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la Commission
pouvait demander en référé qu'il soit ordonné à la personne qui en était responsable de se conformer à ces dispositions,
de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets (pour un exemple de mise en oeuvre, Cass. com., 24 févr.
1998 : RJDA 1998, n° 605). C'était, en l'espèce, ce qui aurait dû être fait.
127. - La dialectique des branches du droit, ici entre le droit boursier et le droit commun, était également à l'oeuvre
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entre institutions, ici entre les autorités administratives indépendantes et les autorités judiciaires. La Commission des
opérations de bourse ne devait pas avoir un monopole absolu, l'utilité et l'efficacité des autorités judiciaires étant essen -
tielles à la régulation des activités économiques et financières. En définitive, il était dangereux que les pouvoirs de la
Commission des opérations de bourse s'élargissent excessivement, l'emploi de la transaction homologuée tend à appro-
fondir cette thèse.
128. - Utilisation de la transaction homologuée - En 1999, lors de la bataille boursière entre la BNP et la Société gé-
nérale, un investisseur étranger (la compagnie d'assurance britannique CGU) avait acquis en une seule séance de bourse
un bloc important de titres de cette dernière en période d'offre à un cours supérieur à la cotation du jour sur les marchés
réglementés. Le président de la Commission des opérations de bourse avait alors saisi le président du tribunal de grande
instance de Paris. D'une part, sa demande était fondée sur l'article 12-2 de l'ordonnance du 23 septembre 1967 visant à
ordonner à CGU de se conformer aux dispositions de l'article 5-1-11 du règlement général du Conseil des marchés fi -
nanciers, annuler les achats réalisés et ordonner en conséquence la restitution des titres acquis aux cédants. D'autre part,
elle tendait à prononcer le séquestre des titres litigieux sur le fondement de l'article 8-1 de l'ordonnance (COB, commu-
niqué 3 août 1999 : Bull. mens. COB juill.-août 1999, n° 337, 3, relatif à la procédure tendant à l'annulation des achats
de titres Société générale effectués par CGU). Dans la décision du 3 août 1999, dans l'attente de la décision judiciaire
définitive, il avait été ordonné la mise sous séquestre des titres en cause auprès de la Sicovam (président TGI Paris, ord.
3 août 1999, COB c/ CGU). Devant l'accord trouvé entre la Commission et l'actionnaire incriminé pour mettre fin à
cette situation, dans une décision curieuse et intéressante, il avait été homologué un protocole conclu entre la Commis -
sion et CGU. Cette dernière acceptait la mise sous séquestre des titres litigieux pendant les trois mois qui suivaient l'or -
donnance d'homologation du président du tribunal. Au-delà de cette période les titres étaient libres et les droits de vote
disponibles (président TGI Paris, ord. 31 août 1999, COB c/ CGU). Ce pouvoir de mise sous séquestre n'avait pas été
mis en oeuvre, à notre connaissance, jusqu'à la présente décision. Enfin, et conformément à la demande des parties, le
président du tribunal avait pris acte du désistement d'instance et d'action de la Commission. Cette ordonnance soulevait
plusieurs interrogations.
129. - La première avait trait à la personne qui initie l'instance. Il était paradoxal de voir la Commission des opérations
de bourse demander le respect d'une disposition du règlement général du Conseil des marchés financiers. Cette particu -
larité était inhérente au fait que le Conseil ne disposait pas, comme la Commission, du pouvoir de demander en justice
qu'il soit ordonné à la personne responsable d'un acte contraire "aux dispositions législatives ou réglementaires de na-
ture à porter atteinte aux droits des épargnants de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en
supprimer les effets" (ord. n° 67-833, 28 sept. 1967, art. 12-2, issu L. 2 août 1989). Il s'agissait d'une incohérence qui
engendrait une nécessaire coopération entre les deux autorités (d'ailleurs, dans cette affaire, la Commission des opéra -
tions de bourse et le Conseil des marchés financiers s'étaient associés par une intervention du second à l'action de la pre-
mière et par l'élaboration d'un communiqué commun. - COB-CMF, communiqué 31 août 1999). Ainsi, l'article 15 de la
loi relative aux nouvelles régulations économiques, insérant dans le Code monétaire et financier un article L. 622-20-1,
avait résolu la difficulté en donnant pouvoir au président du Conseil des marchés financiers, qui constatait une pratique
contraire aux dispositions du Code monétaire et financier, de demander en justice qu'il soit ordonné à la personne res -
ponsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.
130. - Quant à l'objet de la requête en lui-même, il était intéressant de constater que le grief portait sur la violation de
l'article 5-1-11 du règlement général du Conseil des marchés financiers et non sur l'article 45 de la loi de modernisation
des activités financières du 2 juillet 1996 (devenu C. monét. fin., art. L. 421-12). Si l'un comme l'autre avaient des ob-
jectifs proches, leur champ d'application n'était pas le même. L'article 5-1-11 énonçait qu'"à dater du début de la pé-
riode d'offre et jusqu'à la clôture de l'offre, l'ensemble des ordres portant sur les titres visés par l'offre sont exécutés sur
le ou les marchés réglementés sur le(s)quel(s) les titres sont admis sans que les investisseurs puissent faire usage de la
procédure prévue à l'article 4-1-32. Il est dérogé à cette obligation lorsque la transaction, incluse dans une convention
autre qu'une vente pure et simple, en constitue un élément nécessaire". L'article 45 de la loi de modernisation des activi-
tés financières, quant à lui, posait un principe général de concentration des ordres portant sur des instruments financiers
sur un marché réglementé pour les investisseurs résidant en France, avec toutefois deux exceptions possibles. L'une te-
nait au volume de l'opération et au statut de l'investisseur et l'autre à sa nature (lorsqu'il s'agissait d'une convention com-
plexe). Dans les deux cas, il s'agissait d'imposer un prix unique aux opérations au nom de l'égalité de traitement et de la
transparence du marché. Cependant, si l'article 45 de la loi de modernisation des activités financières avait une portée
générale, tel n'était pas le cas de l'article 5-1-11 du règlement général du Conseil des marchés financiers. Ce dernier ne
concernait que le seul cas des opérations effectuées en période d'offre publique. Au-delà de la date de clôture, l'exigence
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posée par cette disposition disparaissait. Le champ d'application de l'article 5-1-11 était donc à la fois plus large et plus
restreint que celui de l'article 45. Plus large en ce qu'il concernait tout investisseur, et non les seuls investisseurs rési -
dents ; plus restreint dans la mesure où il ne visait que les seuls cas d'offre publique.
131. - L'ambiguïté de l'action judiciaire de la Commission se situait donc, à notre sens, dans le choix de la base légale
retenue même s'il est vrai, qu'elle n'avait pas d'autres possibilités. En effet, un recours fondé sur l'article 45 de la loi du 2
juillet 1996 n'aurait sans doute pas plus abouti. Le problème ici tenait au fait que seul l'article 45 fixait les conditions
dans lesquelles il pouvait être dérogé au principe de centralisation des ordres sur un marché réglementé, et qu'en l'es-
pèce, il n'était pas évident que ces dérogations aient été violées. En effet, l'article 45 ne visait que les seuls investisseurs
résidant habituellement ou établis en France. En conséquence, une opération entre deux investisseurs non résidents ne
rentrait pas dans le champ d'application de cette disposition. Tel était bien le cas ici où CGU avait acquis auprès d'inves -
tisseurs non résidents un bloc de titres de la Société générale. En outre, cette opération avait été conclue en dehors du
territoire de la République. Il n'existait donc aucun critère de rattachement au droit français, sauf à retenir la nationalité
de l'émetteur des titres en cause. Pour sa part, l'article 5-1-11 était d'application plus large dans la mesure où il concer -
nait tous les investisseurs, et pas uniquement les résidents. Il s'agissait donc de déterminer si une disposition réglemen -
taire pouvait avoir une portée extraterritoriale. Pour ce faire, ladite disposition aurait dû être qualifiée de "loi de police".
En l'espèce, il était difficile de désigner comme tel l'article 5-1-11 alors qu'une disposition législative tendant aux
mêmes effets ne concernait pas les investisseurs non résidents. Par conséquent, il aurait été intéressant de connaître sur
le fond la position de la justice sur le champ d'application dans l'espace de cet article du règlement général du Conseil
des marchés financiers. Il est possible de penser que c'est en constatant que son action était juridiquement peu rigou-
reuse et ne serait donc pas confirmée par les juges du fond que la Commission a préféré conclure le protocole avec
CGU.
L'abandon d'instance par la Commission "en contrepartie" du gel des droits de vote pendant la durée des offres, était à
cet égard significatif de l'objectif recherché. Le plus important était d'éviter l'utilisation des droits de vote en pleine ba-
taille boursière, ce qui aurait pu favoriser la Société générale par rapport à la BNP. Par conséquent, dès lors que ceux-ci
étaient bloqués, l'objectif était atteint. Rien ne justifiait la poursuite des actions en cours, d'où la "transaction".
132. - Aux vues de ces difficultés, le législateur intervint dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations éco -
nomiques. L'article 2 de la loi inséra un article L. 421-13 dans le Code monétaire et financier ainsi libellé : "Les tran-
sactions sur instruments financiers faisant l'objet d'une offre publique ne peuvent être réalisées que sur un marché ré-
glementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché reconnu en application de
l'article L. 423-1, sur lequel ces instruments financiers sont admis aux négociations (...)". Par conséquent, l'article L.
421-13 du Code monétaire et financier formula sans aucune ambiguïté l'obligation générale de concentration des tran-
sactions en période d'offre. Deux sanctions vinrent assurer le respect du dispositif. D'une part, il fut prévu la nullité de
toute transaction sur un instrument financier n'étant pas effectuée sur un marché réglementé (C. monét. fin., art. L. 421-
12). D'autre part, une sanction plus atypique fut constituée par la privation des droits de vote pour les détenteurs d'ins -
truments financiers ayant acquis ces instruments en méconnaissance du principe posé (C. monét. fin., art. L. 421-13. -
La privation des droits de vote valait pour toute assemblée d'actionnaire qui se déroulait avant l'expiration d'un délai de
deux ans suivant la date de l'acquisition). L'utilité de l'existence de ces deux sanctions fut discutée. En effet, comment
exercer des droits de vote attachés à des titres dont l'acquisition a été annulée ?
133. - Outre le problème de l'acquisition de titres hors-marché en période d'offre publique, se posait la question de la
nature de l'accord entre la Commission et un acteur économique. Sans aucun doute, un nouvel outil juridique était né :
"le protocole homologué". La nature de cet acte était une transaction au sens de l'article 2044 du Code civil. Ce proto -
cole s'analysait en effet comme un contrat par lequel les parties mettent fin à un litige ou l'évitent en se consentant des
concessions réciproques, l'homologation lui conférant l'autorité de la chose jugée (R. Cabrillac et al., Dictionnaire du
vocabulaire juridique : Litec, 2002, p. 372).
134. - Enfin, la question du fondement juridique de cette transaction de la COB avec un acteur économique demeurait
incertaine. Même si on s'en remettait au droit commun, cette transaction serait susceptible de susciter des difficultés eu
égard au principe de prohibition de la transaction en matière pénale. Certes, il ne s'agissait pas formellement d'une pro -
cédure de sanction. Néanmoins, "ce manquement à une règle de marché aurait pu, le cas échéant, conduire à la mise en
oeuvre de l'ouverture d'une procédure de sanction administrative, qui est assimilée (...) à une sanction pénale au re-
gard du respect du principe des droits de la défense" (président TGI Paris, ord. 3 août 1999, COB c/ CGU ; ord. 31
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août 1999, COB c/ CGU : Banque et droit 1999, n° 68, p. 43, note H. de Vauplane). En réalité, seule une présentation
contractuelle du pouvoir des autorités de régulation aurait pu fonder cet accord (pourtant, nous ne sommes pas favo -
rables à cette analyse contractuelle des fondements des pouvoirs des autorités de régulation car cela reviendrait à ad-
mettre que les règles de régulation ne comprennent que des dispositions qui satisfont les intérêts des destinataires, faute
de quoi ils ne les accepteraient pas).
135. - Par conséquent, sous prétexte de l'efficacité de son action, l'autorité de régulation se permettait de dépasser les
pouvoirs qui lui avaient été attribués ce qui n'était pas sans présenter un danger. Reste à savoir s'il s'agit d'une technique
destinée à être réutilisée par la nouvelle institution de contrôle que constitue l'Autorité des marchés financiers. En effet,
la Commission des opérations de bourse n'existe plus depuis la consécration d'une unification des autorités de régula-
tion.
2° Consécration d'une unification des autorités de régulation
136. - Les autorités de régulation boursières ont dû régulièrement s'adapter à des défis nouveaux : l'intégration des mar -
chés financiers, la concurrence croissante entre places financières, l'émergence des conglomérats financiers (cela signi-
fie que "la vitalité d'une place financière est dépendante du caractère attractif de sa réglementation (...) le droit devient
alors un instrument concurrentiel majeur". Le pouvoir normatif est donc dissuadé d'adopter des dispositions juridiques
non attractives, M.-A. Frison-Roche, Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers : réflexions géné-
rales : Banque et droit 1995, n° 41, p. 46. - Monsieur Lucas affirme de manière imagée que "la mariée française doit
être belle pour séduire les investisseurs étrangers", F.-X. Lucas, Les transferts temporaires de valeurs mobilières. Pour
une fiducie des valeurs mobilières : LGDJ, 1997, n° 12, p. 8. - Monsieur Couret considère qu'il existe un mimétisme
entre place, A. Couret, La dimension internationale de la production du droit : l'exemple du droit financier, in Les
transformations de la régulation juridique, cité supra n° 7, p. 197).
Il était nécessaire de moderniser le contrôle des activités financières pour faire face à ces évolutions. Dans ce contexte,
les autorités françaises paraissaient trop nombreuses et segmentées et ne permettaient pas une action optimale vis-à-vis
des institutions étrangères. Ainsi, il fallait simplifier et rationaliser le dispositif français pour protéger au mieux le sys -
tème bancaire et financier.
La fusion des institutions boursières par la création de l'Autorité des marchés financiers (a) consacre donc une unifica-
tion des prérogatives au sein de l'Autorité des marchés financiers (b).
a) Fusion des institutions boursières par la création de l'Autorité des marchés financiers
137. - L'Autorité des marchés financiers est née de la fusion de la Commission des opérations de bourse, du Conseil des
marchés financiers et du Conseil de discipline de la gestion financière (F. Auckenthaler, L'autorité des marchés finan-
ciers : aperçu rapide du projet de loi de sécurité financière : Bull. Joly Bourse 2003, § 22, p. 141. - Th. Bonneau, Des
nouveautés bancaires et financières issues de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 : JCP E 2003, 1325, p. 1471. - G.
Damy, La loi de sécurité financière : une consécration de l'unification de la régulation boursière au profit de l'Autorité
des marchés financiers : Gaz. Pal. 2003, 2, doctr. p. 2771. - C. Jacomin, Les principales dispositions de la loi de sécu -
rité financière : Banque mag. 2003, n° 651, p. 62. - M.-L. Coquelet, Brèves remarques à propos d'une fusion attendue :
la création de l'Autorité des marchés financiers : LPA 14 nov. 2003, p. 7. - G. Rameix, L'Autorité des marchés finan-
ciers : LPA 14 nov. 2003, p. 12).
138. - La nouvelle institution n'a pas la même nature que ses ancêtres. En effet, elle est une autorité publique indépen -
dante (C. monét. fin., art. L. 621-1, modifié L. n° 2003-706, 1er août 2003). Il convient de remarquer que cette qualifica-
tion juridique est tout à fait inédite. Celle-ci se distingue, notamment, de la notion d'autorité administrative indépen -
dante classique. En effet, cette nouvelle autorité dispose de la personnalité morale. Logiquement, elle est autonome fi-
nancièrement dans la mesure où elle perçoit le produit des taxes prélevées dans l'exercice de ses contrôles (C. monét.
fin., art. L. 621-5-2 et L. 621-5-3, modifiés L. n° 2003-706).
139. - Elle est composée d'un collège. Celui-ci est composé de seize membres, dont six sont nommés par le ministre des
Finances pour cinq ans, renouvelables une fois. Le collège est renouvelé par moitié tous les trente mois. Le président est
nommé par décret pour un mandat de cinq ans non renouvelable (C. monét. fin., art. L. 621-2, II, modifié L. n° 2003-
706). Les membres de l'Autorité des marchés financiers sont soumis aux incompatibilités nécessaires pour prévenir tout
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conflit d'intérêts (C. monét. fin., art. L 621-4, I, modifié L. n° 2003-706). Ils sont bien évidemment soumis au secret pro-
fessionnel (C. monét. fin., art. L. 621-4, II, modifié L. n° 2003-706). L'autorité dispose aussi d'une commission des sanc-
tions. Cette dernière est distincte du collège et comporte 12 membres, magistrats et professionnels. Son président est
choisi parmi les deux conseillers d'État et les deux conseillers de la Cour de cassation qui en font partie (C. monét. fin.,
art. L. 621-2, IV, modifié L. n° 2003-706).Une telle organisation vise notamment à répondre aux exigences d'impartialité
en matière de sanctions.
140. - La légalité et la transparence de la prise de décision sont assurées. En effet, la présence d'un commissaire du
Gouvernement, qui veille notamment à la conformité des décisions aux textes législatifs et réglementaires, a été prévue
(C. monét. fin., art. L. 621-3, I, modifié L. n° 2003-706).
141. - Les règles de majorité et de consultation écrite visent à assurer la plus grande efficacité de l'instance (C. monét.
fin., art. L. 621-3, II, modifié L. n° 2003-706). En outre, la désignation d'un représentant de la Banque de France a per -
mis de bénéficier des compétences de cette institution en matière financière (cette désignation est prévue par l'article L.
621-2, II du Code monétaire et financier tel que modifié par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003).
142. - La création de cette nouvelle institution, que constitue l'Autorité des marchés financiers, a donc pour objectif
premier d'être plus cohérente à l'échelle nationale et européenne. Incontestablement, celle-ci exerce plus efficacement la
régulation des marchés grâce à une unification des missions à son profit.
b) Unification des prérogatives au sein de l'Autorité des marchés financiers
143. - L'Autorité des marchés financiers exerce les prérogatives qui étaient dévolues à la Commission des opérations de
bourse, au Conseil des marchés financiers et au Conseil de discipline de la gestion financière.
144. - Elle est dotée de compétences dans l'organisation et le fonctionnement des marchés, les offres publiques et les
règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux acteurs (émetteurs, intermédiaires, gestionnaires, investisseurs).
Elle prend des règlements qui doivent être homologués par le ministre de l'Économie et des Finances. La présence du
commissaire du Gouvernement et l'homologation par le ministre garantissent la cohérence de ces règles avec les normes
de droit supérieures.
L'Autorité des marchés financiers dispose de la capacité de prendre des décisions générales commentant les règlements
et des décisions individuelles d'application des règlements.
145. - Le champ des contrôles de l'autorité recouvre l'intégralité de ceux dévolus à la Commission des opérations de
bourse et au Conseil des marchés financiers. Ainsi, celle-ci peut effectuer des contrôles et des enquêtes (Ord. n° 2010-
76, 21 janvier 2010, art. 18, codifié C. monét. fin., art. L. 621-9, I).
Il est procédé à une rationalisation des moyens d'action de l'autorité en cas de violation des normes édictées pour assurer
le bon fonctionnement des marchés et protéger les épargnants.
Ainsi, pour un traitement plus rapide des affaires, l'autorité dispose d'un pouvoir d'injonction et peut ainsi faire cesser
les pratiques qui portent atteinte aux droits des épargnants et à la structure du marché (C. monét. fin., art. L. 621-14, I,
modifié L. n° 2005-842, 26 juillet 2005, art. 30, JORF 27 juillet 2005). L'Autorité des marchés financiers peut égale-
ment saisir les tribunaux en la forme des référés. L'objectif est "qu'il soit ordonné à la personne qui est responsable de
la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives ou réglementaires, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en
supprimer les effets" (C. monét. fin., art. L. 621-14, II, modifié L. n° 2005-842, 26 juillet 2005, art. 30, JORF 27 juillet
2005).
Enfin, la nouvelle autorité conserve l'ensemble des pouvoirs disciplinaires dévolus à la Commission des opérations de
bourse, au Conseil des marchés financiers et au Conseil de discipline de la gestion financière.
146. - En termes de procédure, pour les sanctions administratives comme pour les sanctions disciplinaires, la séparation
entre les différentes phases est parfaitement assurée (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art. 6, codifié C. monét. fin., art.
L. 621-15). Le collège examine le rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de l'Autorité des marchés fi-
nanciers. S'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la
notification des griefs à la commission des sanctions qui désigne un rapporteur. La commission des sanctions peut,
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après une procédure contradictoire, prononcer une sanction.
147. - L'ensemble de ces dispositions a permis d'aboutir à une action plus efficace de la régulation boursière. Néan -
moins, une difficulté primordiale doit encore être résolue. Il s'agit de la rencontre de la logique de régulation bancaire
avec la logique de régulation boursière
B. - Rencontre de la logique de régulation bancaire avec la logique de régulation boursière
148. - Cette rencontre des dispositifs de régulation apparaît comme une confrontation tant les logiques de régulation se
révèlent différentes. Ainsi, deux logiques apparaissent : libre-échangisme boursier et protectionnisme bancaire (1°).
Mais cette rencontre impose une certaine conciliation des deux systèmes (2°).
1° Confrontation de deux logiques
149. - Les prises de participations bancaires confrontent plusieurs logiques de régulation différentes. Cette différence se
traduit tant au niveau des principes qui président à la régulation des deux systèmes (a) qu'au niveau de l'action des auto -
rités (b).
a) Différence des principes présidant à la régulation des deux systèmes
150. - Les principes qui président à l'action des autorités de régulation ne sont pas les mêmes. La régulation bancaire
repose sur des principes de protection des établissements de crédit (1). La régulation boursière s'attache à assurer le libre
jeu du marché financier (2).
1) Protection du système bancaire
151. - L'objectif essentiel des dispositions bancaires est le maintien de la stabilité du système bancaire. Il s'agit "d'éviter
tout risque systémique, c'est à dire l'apparition de difficultés qui mettraient en cause le fonctionnement de l'ensemble du
système bancaire, voire qui affecterait les conditions générales de financement de l'économie" (P.-H. Cassou, La régle-
mentation bancaire, cité supra n° 5, p. 176). Ainsi, on se trouve en présence d'une logique de protection des établisse-
ments de crédit. Le secteur doit être mis à l'abri des perturbations qui pourraient l'affecter. La régulation qui en découle
est protectionniste.
Comme nous l'avons vu, le droit de l'accès à l'activité bancaire appréhende les entreprises qui composent le secteur. In -
contestablement, l'objet premier de cette régulation n'est autre que les établissements de crédit. Assurer la stabilité du
système, c'est d'abord s'assurer de la stabilité des établissements qui le composent et, notamment, de veiller à ce que
ceux-ci fassent l'objet d'une "gestion saine et prudente" (expression tirée de la deuxième directive de coordination ban-
caire, Dir. CEE n° 89/646, 15 déc. 1989, cité supra n° 2, art. 11). C'est la logique de l'agrément et du contrôle des modi-
fications de situation affectant les établissements de crédit. Pour dégager les principes de l'action régulatrice des autori -
tés bancaires, il faut donc se référer aux critères qui président à l'octroi et au maintien de l'agrément. Comme nous
l'avons déjà exposé, ces deux initiatives relèvent du contrôle prudentiel des établissements de crédit.
Les principes directeurs du système bancaire sont donc inspirés du souci de protection par le biais du contrôle prudentiel
des établissements de crédit. La démarche de la régulation boursière est tout autre.
2) Libre jeu du marché financier
152. - Plusieurs principes sont apparus comme permanents au cours des différentes réformes. Les textes aujourd'hui en
vigueur en font la synthèse en énonçant les principes directeurs de la régulation. Ils témoignent tous du souci d'assurer
le bon fonctionnement du marché en y favorisant la meilleure confrontation de l'offre et de la demande.
153. - L'idée de neutralité de la régulation est omniprésente même si elle est d'apparition récente et si sa formulation, en
principe, est assez rare. En effet, le législateur, comme les autorités, cherche à maintenir un équilibre entre la possibilité
de prendre le contrôle des entreprises cotées et le souci de donner aux cibles le moyen de se défendre. De même, le prin-
cipe de transparence des marchés financiers constitue un leitmotiv. L'article L. 621-1 du Code monétaire et financier
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confère à l'Autorité des marchés financiers la mission de veiller à l'information des investisseur. Cette action est même
érigée en "remède miracle" pour revitaliser les marchés (expression utilisée par J. Guyénot, L'un des premiers commen-
tateurs de l'ordonnance : D. 1968, législ. p. 142). La transparence devient un élément essentiel dans les réformes de la
fin des années 1980. L'exposé des motifs du projet de loi n° 332, du 26 juin 1987 y fait expressément référence, tandis
que la loi du 2 août 1989 contient le principe de transparence du marché financier dans son intitulé même. La loi n°
2006-387 relative aux offres publiques d’acquisition du 31 mars 2006 (Journal Officiel n° 78, 1er avril 2006) portant
transposition de la 13ème directive européenne du 21 avril 2004 (JOUE n° L. 142, 30 avril 2004, p.12) a accru le principe
de transparence en matière d’offre publique en renforçant l’information des actionnaires mais également des salariés.
Les principes de sécurité et de protection comptent également parmi les principes cardinaux du droit des marchés finan-
ciers. Néanmoins, ceux-ci sont systématiquement évoqués en même temps que celui de transparence. Dès lors, ils appa -
raissent moins comme des principes autonomes que comme l'objectif poursuivi par la transparence.
154. - Les principes directeurs du droit boursier sont aujourd'hui clairement contenus dans les deux textes de référence
en la matière. L'article L. 433-1 du Code monétaire et financier est essentiel tant par son contenu que par son rang dans
la hiérarchie des normes. Celui-ci dispose qu'afin d'assurer l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le
règlement général de l'autorité de régulation boursière fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des ins-
truments financiers négociés sur un marché réglementé. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers dis-
pose, quant à lui, en son article 231-3 qu « en vue d'un déroulement ordonné des opérations au mieux des intérêts des
investisseurs et du marché, toutes les personnes concernées par une offre doivent respecter le libre jeu des offres et de
leurs surenchères, d'égalité de traitement et d'information des détenteurs des titres des personnes concernée par l'offre,
de transparence et d'intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition ». La notion de « per-
sonnes concernées » est définie par le Règlement général de l’AMF. Il s’agit de l’iniateur de l’offre, de la société cible
et de toute personne agissant de concert avec l’un ou l’autre. Plusieurs principes se dégagent. Le principe de transpa-
rence est réitéré. Des principes nouveaux apparaissent : intégrité du marché, loyauté et surtout, égalité des actionnaires.
Pour être nouveaux, ces principes ne relèvent pas moins d'une philosophie commune. Cette philosophie commune est la
protection du marché financier.
155. - Ainsi, cette confrontation des principes explique la confrontation des autorités.
b) Confrontation de l'action des autorités
156. - Les décisions de l'Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel apparaissent notamment
comme relevant de logiques différentes. Ces différences de régularité s'expliquent tant par la mise en oeuvre de leur "lé-
galité" respective dans le cadre de la régularité des projets (1), que par la mise à profit de leur marge d'appréciation (2).
1) Mise en oeuvre de leur légalité respective
157. - Le contrôle a priori effectué par l'Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel, respective-
ment sur les offres publiques et sur les prises de participation dans un établissement de crédit, est d'une nature identique.
Les autorités de régulation exercent un contrôle de la régularité du contenu des projets qui leurs sont soumis. C'est donc,
en appliquant leur légalité respective que les solutions apparaissent divergentes.
158. - Contrôles de la régularité des projets - L'Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel
exercent un contrôle de la régularité objective des projets qui leurs sont soumis. La nature objective de cette apprécia -
tion se traduit par une codification très précise des éléments sur la base desquels seront prises les décisions et par la dé -
finition d'un bloc de légalité.
159. - Tout d'abord, les textes prévoient les éléments précis que doivent contenir les demandes. Aux termes de l’article
231-13 du règlement général de l’AMF, la décision de recevabilité délivrée par l'Autorité des marchés financiers est
prise sur la base d'une lettre précisant outre,le caractère irrévocable des offres, leurs objectifs, les titres déjà détenus, le
prix ou les parités proposés et le seuil de renonciation. L'autorisation de prise de participation délivrée par le CECEI
(aujourd’hui par l’Autorité de contrôle prudentiel) s'effectue quant à elle sur la base d'un dossier comprenant "des infor-
mations très approfondies de nature comparable à celles fournies pour un agrément". Notamment, ce dossier doit
contenir une lettre de demande, un exposé de l'opération, des renseignements sur l'incidence de la modification sur l'en -
treprise, une actualisation du programme d'activité ainsi que des éléments de gestion et de contrôle et des informations
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sur les dirigeants pressentis (notice du 27 juin 1997 relative aux demandes d'agrément, aux demandes d'autorisation et
aux déclarations présentées au CECEI. - CECEI, rapp. annuel 1997, ann. 1 c, p. 345). Le décret du 12 octobre 2009 et
plus précisément le nouvel article R 511-3-2 du Code monétaire et financier (Décret n° 2009-1223 relatif à l'évalua-
tion prudentielle des acquisitions et des augmentations de participation dans des entités du secteur financier, 12
oct. 2009, art. 1) énonce les cinq critères à partir desquels l’évaluation de la demande d’autorisation de prise de partici -
pation par le CECEI doit être faite. Il s’agit notamment de la réputation du candidat acquéreur, de sa solidité financière,
de la réputation et l’expérience des personnes amener à assurer une fonction de direction au sein de l’établissement... Le
décret prend également en compte la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. En effet,
l’acquisition envisagée ne doit pas être en lien avec une opération ou une tentative de le blanchiment de capitaux ou de
financement du terrorisme. L’essentiel des changements apportés par le décret réside dans la formulation des critères à
remplir mais la nature de l’examen lui-même ne change pas substantiellement.
160. - Ensuite, les textes prévoient également les éléments qui doivent être pris en considération dans la prise de déci -
sion. Pour apprécier la recevabilité du projet d'offre, l'article 231-21 du règlement général de l'Autorité des marchés fi-
nanciers dispose en effet que pour apprécier la recevabilité du projet d'offre, l'autorité boursière examine : les objectifs
et intentions de l'initiateur, le prix ou la parité d'échange en fonction des critères d'évaluation objectifs usuellement rete-
nus ; la nature, les caractéristiques, la cotation ou le marché des titres proposés en échange, le seuil en deçà duquel il
s'est réservé la faculté de renoncer à son offre. S'agissant du contrôle des prises de participations par l’Autorité de
contrôle prudentiel, les textes ne prévoient aucune règle particulière. Dans la mesure où ce contrôle est un prolongement
de l'agrément, les mêmes éléments doivent être retenus. Il s'agit des éléments du contrôle prudentiel que nous avons déjà
évoqués : structure du capital, honorabilité et compétence des dirigeants, etc.
161. - Enfin, les autorités doivent se prononcer en fonction d'un bloc de légalité au sens large. Ce bloc s'articule autour
de deux séries d'éléments. Tout d'abord, les autorités doivent respecter les dispositions textuelles. Ainsi, en matière
boursière, la cour d'appel de Paris en a précisé l'étendue à l'occasion de l'affaire BNP / Société générale / Paribas. Elle a
affirmé que l'autorité de régulation boursière doit "appliquer les dispositions (...) du règlement général, lesquelles in-
tègrent les exigences du droit civil relatives à la détermination de l'objet de l'offre" (CA Paris, 1re ch., 17 juin 1999,
Société générale et Paribas c/ Conseil des marchés financiers, cité supra n° 105). En matière bancaire, l’Autorité de
contrôle prudentiel doit se prononcer au regard de l'ensemble des dispositions bancaires issues de la loi du 24 janvier
1984. La jurisprudence a déjà eu l'occasion d'affirmer ce point en énonçant que l’ancien CECEI "est fondé à se référer,
pour refuser d'autoriser une prise de participation ou de contrôle, aux critères d'appréciation posés par la loi bancaire
pour la délivrance de l'agrément (...)" (CE, 16 déc. 1994, SA monégasque Le Prêt : Rec. CE 1994, n° 99219, p. 552,
concl. Savoie). Le Comité s'y était même expressément référé dans son dernier communiqué relatif à la prise de partici-
pation de la BNP dans la Société générale en affirmant qu'il avait "procédé à un examen approfondi de cette demande
au regard des dispositions de la loi bancaire " (CECEI, communiqué 28 août 1999). Ensuite, l'appréciation des autorités
doit être guidée par les principes directeurs respectifs de chaque dispositif de contrôle. Cette référence aux principes di -
recteurs respectifs de chaque dispositif de contrôle apparaît de manière expresse dans le règlement général de l'Autorité
des marchés financiers. L'article 231-21 dispose que l'autorité de régulation boursière "peut demander à l'initiateur de
modifier son projet s'il considère qu'il peut porter atteinte aux principes définis par l'article 231-3" qui n'est autre que
l'article énonçant les principes généraux des offres publiques. En matière de prise de participation dans un établissement
de crédit, la référence est tacite. Elle n'en n'est pas moins réelle. En effet, le contrôle des modifications de situation des
banques a pour vocation de protéger le système bancaire en s'assurant de la stabilité des établissements et notamment de
leur "gestion saine et prudente".
162. - Ainsi, le contrôle a priori effectué par l'Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel re-
lève d'une nature identique. Il s'agit de la régularité des projets d'offre publique ou de prise de participation au regard de
critères précis. Le fait que les autorités mettent l'accent dans leur réglementation et dans leur décision sur les critères
d'appréciation utilisés montre à quel point la nature objective du contrôle est affirmée. C'est ainsi, par exemple, s’agis -
sant du critère du prix ou de parité d’échange, le contrôle de l’AMF est un contrôle de fond. L’Autorité peut en effet vé -
rifier la pertinence des critères d’évaluation retenus ainsi que le résultat obtenu au regard notamment des caractéris -
tiques de la société visée et du marché de ses titres (AMF, règle. général, art. 231-21Dès lors, l'appréciation de chaque
autorité apparaît justifiée en droit.
163. - Indépendance des appréciations justifiées en droit - Dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, l'autorité
de régulation boursière avait prononcé la recevabilité du projet d'offre (CMF, déc. n° 199C0303 et 199C0304), tandis
que l’ancien CECEI avait décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir une participation représentant 31,8 % des droits de
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vote de la Société générale (CECEI, communiqué 28 août 1999). Entre ces deux décisions, il y a une profonde indépen-
dance des appréciations de chaque autorité. Indépendance qui procède de celles des blocs de légalité mis en oeuvre.
164. - En effet, la décision de recevabilité de l'autorité boursière était justifiée au regard des textes et des principes de
référence de droit boursier.
165. - La décision du CECEI n'apparaissait pas moins justifiée en droit. Certes, l'absence de publicité de la décision el -
le-même, ainsi que l'absence de recours juridictionnel nous prive d'éclaircissements. S'agissant ensuite, des principes, et
notamment de la stabilité du système bancaire, la décision du Comité n'était pas dénuée de fondement. En effet, le projet
de fusions des réseaux de la BNP et de la Société générale pouvait faire craindre de graves difficultés sociales de nature
à déstabiliser deux grands établissements et par voie de conséquence, le système bancaire tout entier.
166. - Ainsi, les décisions de l'autorité de régulation boursière et du CECEI, pour être divergentes, n'en apparaissaient
pas moins tout aussi fondées en droit l'une que l'autre. Ceci démontre l'origine essentielle de leurs divergences d'ap-
proche : leur légalité respective. Il ne faut pas non plus négliger le poids des cultures de chaque régulation. Ces der -
nières peuvent être intégrées dans la décision de chaque autorité grâce à la mise en oeuvre de leur pouvoir discrétion-
naire.
2) Utilisation de leur marge d'appréciation
167. - Les offres publiques bancaires sont susceptibles de susciter des décisions différentes entre autorités boursières et
bancaires en raison de l'utilisation par celles-ci du pouvoir discrétionnaire dont elles jouissent dans le sens de la logique
de chaque branche de droit. Lors de la création de l’Autorité de contrôle prudentiel, qui remplace le CECEI depuis l’or-
donnance du 21 janvier 2010, il a été prévu par les textes la mise en place d’un pôle commun entre l’Autorité de
contrôle prudentiel et l’Autorité des marchés financiers. Ce pôle est destiné à être un lieu de coordination entre ces deux
autorités. Ces dernières conservent pleinement leur indépendance en matière décisionnelle puisque « toute décision de-
meure prise uniquement par l’ACP ou par l’AMF » (Convention entre l’AMF et l’ACP, 30 avril 2010). Il est donc tou-
jours possible, malgré la création de ce pôle commun, que l’Autorité de contrôle prudentiel et l’Autorité des marchés fi -
nanciers, prennent des décisions différentes en matière d’offre publiques bancaires.
168. - Le contrôle exercé par les deux autorités revêt la nature d'un contrôle de la régularité et exclut par principe tout
contrôle d'opportunité. Nous ne pouvons pour autant négliger leur pouvoir discrétionnaire respectif.
169. - Certes, dans les deux cas, tout contrôle de l'opportunité économique est exclu. S'agissant tout d'abord du contrôle
de la recevabilité des offres publiques, la cour d'appel de Paris considère que dans le cadre de l'examen de la recevabili -
té d'une offre qu'effectue l'autorité boursière, celle-ci n'a pas à examiner l'opportunité du projet industriel ou écono-
mique. Ainsi, le visa délivré par l'Autorité des marchés financiers, ne peut porter sur l'opportunité économique de l'opé -
ration mais uniquement sur la vérification de la pertinence et de la cohérence de l'information. Sa mission se limite à
apprécier la conformité du projet d’offre au regard des « dispositions législatives et réglementaires qui lui sont appli-
cables » (Règle. gén. AMF, article 231-20, I). Le contrôle de conformité du projet s’entend bien d’un contrôle de régula-
rité et non d’un contrôle en opportunité de l’opération projetée. S'agissant ensuite, du contrôle des prises de participa-
tions dans un établissement de crédit, l'affirmation est moins nette. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de se pronon-
cer sur ce point. On peut cependant relever un indice dans la formulation originelle de l'article 32 de la loi du 24 janvier
1984, relatif aux recours ouverts contre les décisions du CECEI. Celui-ci disposait, en effet, que "les décisions du Co-
mité des établissements de crédit ne sont susceptibles que de recours pour excès de pouvoir" . Cette disposition renforce
le caractère de contrôle de la régularité objective du projet de prise de participation. Une appréciation en opportunité re-
lève plutôt d'un contrôle hiérarchique que cette formulation restrictive avait pour objet d'exclure (JO Sénat, 4 nov. 1983,
p. 2614). Enfin, la doctrine semble reconnaître la nature objective de ce contrôle. Notamment, Messieurs Gavalda et
Stoufflet remarquaient que si le CECEI exerce un certain pouvoir d'appréciation, celui-ci ne porte pas sur une véritable
condition d'opportunité économique (C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit du Crédit, t. 1, Les institutions : Litec, 1990, n°
131, p. 100).
170. - Néanmoins, la décision de recevabilité de l'autorité boursière tout comme l'autorisation délivrée par l’Autorité de
contrôle prudentiel procèdent pour une bonne part, du pouvoir discrétionnaire de chaque autorité de régulation. Les
textes se bornent, en effet, à indiquer les éléments à prendre en compte et les objectifs à poursuivre. La complexité des
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éléments qui leur sont soumis engendre des appréciations reposant sur un grand nombre de considérations. Les autorités
ne sauraient donc avoir une compétence totalement liée. Conformément à la logique de la régulation économique, les
autorités apprécient in concreto les projets qui leur sont soumis pour assurer le bon fonctionnement du marché boursier
et du système bancaire. À cette occasion, elles usent de leur pouvoir dans le sens de leur propre logique.
171. - Par conséquent, les décisions prises par les autorités essentielles des deux systèmes de régulation sont profondé -
ment différentes dans leur esprit. Différence qui procède certes des normes que chacune doit appliquer, mais également
de leur marge d'appréciation imprégnée par leur culture respective. De ce point de vue, la rencontre des deux logiques
peut ainsi prendre l'apparence d'une véritable confrontation. Cependant, les prises de participations bancaires ne
confrontent pas seulement deux systèmes, elles imposent également leur conciliation.
2° Conciliation des deux systèmes
172. - L'un des intérêts essentiels consiste dans la mise en oeuvre concomitante de deux logiques apparemment antago -
nistes. S'agissant du processus de décision de chaque dispositif, leur conciliation n'est pas nécessaire en raison d'une ré -
partition dans le temps de leur action : l'une succédant à l'autre (a). S'agissant des principes cependant, la conciliation est
inévitable. Celle-ci se traduit par une domination de la régulation bancaire sur la régulation boursière (b).
a) Coexistence de l'action des autorités
173. - La coordination de l'action des autorités bancaire et boursière suscite de nombreuses difficultés. Lors des deux
phases décisives, la phase initiale (celle de l'autorisation préalable) et la phase finale (celle de la décision définitive), la
procédure bancaire n'est intégrée qu'avec difficulté dans la procédure des offres publiques. Cette indépendance des deux
processus a pour conséquence une répartition temporelle des compétences. Dans la phase initiale, c'est l'autorité bour-
sière qui apparaît comme la tête de file du processus (1). Au contraire, ce rôle revient à l'autorité bancaire lors de la
phase finale (2).
1) Autorité boursière, tête de file lors de la phase de recevabilité
174. - La décision essentielle revient à l'autorité boursière lors de la phase initiale. Faute de pouvoir être réellement
prise en compte, la décision de l'autorité bancaire s'efface derrière celle de l'Autorité des marchés financiers. Les proces-
sus respectifs du droit boursier et du droit bancaire font preuve d'une relative indifférence réciproque qui s'explique par
le principe d'autonomie de la décision de recevabilité des offres publiques. Ce principe se traduit par l'impossibilité de
toute liaison au fond de la décision de recevabilité. Les seuls liens possibles touchent au calendrier et se révèlent insuffi -
sants.
175. - Autonomie de droit de la décision de recevabilité - L'absence de coordination entre la décision de recevabilité
de l'Autorité des marchés financiers et l'autorisation de l’Autorité de contrôle prudentiel procède d'un principe plus
large. Il s'agit de l'autonomie de la recevabilité des offres publiques voulue par le gouvernement et les autorités pour re-
dynamiser le marché boursier.
176. - Pourtant, un dispositif de coordination serait de nature à faciliter grandement l'articulation du système bancaire et
boursier. Il aurait également le mérite de la clarté. Il ne fut néanmoins jamais admis pour la régulation bancaire. Aujour -
d'hui, rien ne permet donc à l'Autorité des marchés financiers de suspendre la décision de recevabilité des offres à une
quelconque décision d'une autre autorité de régulation. Les deux processus boursiers et bancaires étant autonomes au
fond, seules les dispositions relatives au calendrier des offres sont susceptibles d'unifier quelque peu la procédure suivie.
177. - Autonomie de fait de la date d'ouverture des offres - La réglementation des offres publiques conditionne l'ou-
verture et le calendrier des opérations à la prise en compte des autorisations préalables. Si formellement, la recevabilité
n'est donc pas suspendue à de telles décisions, le calendrier apparaît comme un palliatif de l'autonomie des autorités.
Mais si cette possibilité a amplement été mise en oeuvre, elle n'a pas pour autant unifié le traitement des offres pu -
bliques bancaires par les deux autorités.
178. - Concrètement, les textes prévoient la prise en compte dans le calendrier des offres des décisions éventuelles
d'autres ordres de régulation. Ici, cette disposition (dernière relique du règlement de la chambre syndicale des agents de
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change de 1977) ne vise pas que le contrôle concurrentiel des concentrations. L'article 231-32 du règlement général de
l'Autorité des marchés financiers dispose, en effet, que l'offre est ouverte le lendemain de la publication de la note d'in -
formation, soit conjointe de l'initiateur et de la société visée, soit de l'initiateur, ayant reçu le visa de l'AMF et après ré -
ception par l'AMF, le cas échéant, des autorisations préalables requises par la législation en vigueur. Sont ainsi concer-
nés tous les mécanismes d'autorisation préalable, ce qui permet de prendre en compte l'autorisation de l’Autorité de
contrôle prudentiel. Donc, si formellement la décision de recevabilité de l'Autorité des marchés financiers n'est pas
conditionnée par l'autorisation préalable de l'autorité bancaire, la prise en compte de cette décision pour l'ouverture de
l'offre est susceptible de permettre d'intégrer la position de l’Autorité de contrôle prudentiel dans la décision de receva -
bilité.
179. - Cette prise en considération des décisions de l’ancien CECEI s'est illustrée à plusieurs reprises dans le passé. En
effet, l'autorité de régulation financière y a fait plusieurs fois référence. Ainsi, dans l'affaire BNP / Société générale / Pa-
ribas, elle a rappelé l'énoncé de son règlement général : l'offre publique sera ouverte après réception par l'autorité de ré -
gulation financière "des autorisations préalables requises par la législation en vigueur" (CMF, déc. 16 mars 1999, n°
199C0304). Ensuite, elle a "reçu copie des autorisations préalables requises par la législation en vigueur" (CMF, déc.
31 mars 1999, n° 199C0353 et 199C0354). Elle a même évoqué l'autorité bancaire de manière plus précise : "la date de
clôture de l'offre en surenchère de la Société générale sur Paribas sera fixée (...) après autorisation du Comité des éta-
blissements de crédit et des entreprises d'investissement (...)" (CMF, déc. 22 juin 1999, n° 199C0765). De même, elle a
arrêté la date de clôture, "au vu, en particulier, de la demande exprimée par le CECEI le 21 juin 1999 à l'intention des
trois établissements concernés de parvenir à élaborer une solution commune dans les meilleurs délais" (CMF, déc. 22
juin 1999, n° 199C0764, Cette décision est très intéressante car le Conseil des marchés financiers prend en compte l'ins -
trumentalisation par le CECEI de son pouvoir d'autorisation pour forcer la négociation). En outre, dans la concentration
Crédit agricole / Crédit lyonnais, des renvois similaires ont été utilisés. Par exemple, celle-ci a précisé qu'une nouvelle
information serait publiée pour faire connaître la date d'ouverture et de clôture de l'offre après réception "des autorisa-
tions préalables requises par la législation en vigueur" (CMF, déc. 23 déc. 2002, n° 202C1699. - V. Le Billon, Crédit
lyonnais : le CMF juge recevable le projet d'offre du Crédit agricole : Les Échos, 24 déc. 2002, p. 26). De fait, l'autorité
de régulation financière a veillé à prendre systématiquement en compte les autorisations préalables du CECEI.
180. - Pour autant, cette liaison au niveau du calendrier n'est pas suffisante pour unifier le processus de décision entre
l'Autorité des marchés financiers et la nouvelle Autorité de contrôle prudentiel. En effet, le caractère préalable du
contrôle de l’ancien CECEI a été battu en brèche, au cours des offres publiques, pour deux raisons. D'une part, contrai -
rement au contrôle communautaire de la concurrence où l'autorisation préalable vaut quelles que soient les surenchères
effectuées par la suite, le CECEI devait délivrer une autorisation spéciale pour toute nouvelle offre. D'autre part, l'auto -
risation délivrée par l'autorité bancaire était conditionnelle, ce qui est toujours le cas pour l’Autorité de contrôle pruden -
tiel. Ces caractères tendent à transformer ce contrôle a priori en contrôle a posteriori. Dès lors, le fait pour l'Autorité des
marchés financiers de prendre en considération l'autorisation préalable délivrée par l’Autorité de contrôle prudentiel n'a
pas plus de conséquences que celle de retarder le calendrier. La logique de l'autorisation préalable est en effet de per -
mettre le déroulement d'un processus ou de l'empêcher ab initio. Poser une condition c'est renvoyer l'appréciation à la
fin de l'opération. Cela fait donc disparaître l'intérêt de l'autorisation préalable, celui de la sécurité juridique pour les ac -
teurs lesquels risquent de s'engager dans une opération difficile sans avoir la certitude de pouvoir atteindre in fine leurs
objectifs. Ainsi, l'Autorité des marchés financiers a un rôle prépondérant lors de cette première phase. L'autorité ban -
caire prend néanmoins à son tour la tête du processus lors de la décision finale.
2) Autorité bancaire, tête de file lors de la phase de décision finale
181. - Lors de la phase de décision finale, les deux autorités doivent développer des coopérations, vu l'enchevêtrement
de leurs compétences. Grâce à la création d’un pôle commun par l’ordonnance du 21 janvier 2010, l’Autorité des mar -
chés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel dispose désormais d’un lieu de coordination. Le pôle commun ne
modifie pas la répartition des pouvoirs de chaque autorité, chacune conservant sa compétence propre, notamment s'agis-
sant des suites des contrôles diligentés et des éventuelles sanctions qui en découleraient. Leur coopération demeure donc
superficielle puisque la décision finale ne leur est pas commune. En outre, ces coordinations dissimulent mal une véri -
table domination de l’ACP qui, de fait, prend la seule décision finale.
182. - Coordinations superficielles - L'Autorité de régulation financière et l’ancien CECEI ont dû coordonner leur ac-
tion s'agissant de leurs décisions finales. Ces coopérations ont pu notamment s'appuyer sur les différents liens orga-
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niques existant entre les autorités. En effet, la Banque de France (et donc indirectement le CECEI présidé par son gou -
verneur) dispose d'un représentant auprès de l'Autorité des marchés financiers (Loi organique n° 2010-704, 28 juin
2010, art. 21, codifié C. monét. fin., art. L. 621-2, II, 5°). En outre, le CECEI comprenait le président des autorités qui
avait approuvé le programme d'activité d'un prestataire de service d'investissement (ancien art. L. 612-3 du Code mo-
nétaire et financier). Désormais, l’Autorité de contrôle prudentiel comprend plusieurs membres compétents en matière
de régulation financière (Loi organique n° 2010-64, 28 juin 2010 , art. 2, codifié C. monét. fin., art. L. 621-2, II, 7° et
8°). Ainsi, les organes de décision des autorités de régulation sont des lieux privilégiés de concertation et de coordina -
tion entre les autorités.
183. - Par ailleurs, leurs compétences s'enchevêtrent de telle sorte qu'il leur est impossible de décider de manière isolée.
L'Autorité des marchés financiers est responsable de l'annonce des résultats de l'offre publique. Son règlement général
dispose en effet que l'entreprise de marché informe l'autorité du nombre de titres présentés en réponse. L'autorité publie
le résultat de l'offre et, si l'offre comporte une suite positive, fait connaître le nombre de titres acquis par l'initiateur. Or,
l’Autorité de contrôle prudentiel doit se prononcer sur la base de seuils précis, notamment pour pouvoir se prononcer au
regard des critères chiffrés. Le CECEI avait lui-même énoncés ces critères dans son communiqué du 29 mars 1999, par
lequel il annonçait qu'il autoriserait "les prises de contrôle à 50,01 % (...)". Dès lors, l’autorité de régulation bancaire ne
peut se prononcer avant de connaître les chiffres. Ces derniers ne peuvent être que publiés par l'Autorité des marchés fi-
nanciers et valent résultats de l'offre, résultats qui ne sauraient être acquis tant que la nouvelle Autorité de contrôle pru -
dentiel ne s'est pas prononcé. Il est évident que seule une coordination des décisions des deux autorités peut permettre
de surmonter la difficulté.
184. - Ainsi, en pleine bataille boursière de la BNP sur la Société générale et Paribas, il a été mis en place une structure
permanente de concertation entre les autorités des deux systèmes. Celle-ci est la première pierre essentielle de cette re -
cherche de cohérence entre les deux systèmes de régulation. Cette structure a été créée par la loi du 25 juin 1999 relative
à l'épargne et à la sécurité financière (N. Decoopman, Renforcement des pouvoirs et coordination des autorités de
contrôle du secteur financier : RD bancaire et bourse 1999, p. 142 à 144). Elle a pris la forme d'un "collège des autori-
tés financières" et a eu pour vocation initiale de "tirer toutes les conséquences des opérations récentes et de l'évolution
des marchés financiers". Ce collège a été à l'origine de diverses dispositions de la loi relative aux nouvelles régulations
économiques en matière financière et est destiné à perdurer pour améliorer la concertation entre les autorités.
185. - Ensuite, depuis l'offre publique de la BNP sur la Société générale et Paribas, l'autorité de régulation financière
publie un résultat provisoire de l'offre. L'avis de résultat définitif n'est publié qu'après que l’Autorité de contrôle pruden-
tiel ait statué sur l'opération. L'Autorité des marchés financiers rend ensuite public les résultats définitifs de l'offre pu-
blique. Ceci permet de préserver la cohérence du processus d'ensemble. Cependant, il est fondamental de constater que
la coordination s'effectue par une forme de domination.
186. - Coordination en forme de domination - La phase finale des offres publiques bancaires met en évidence une
coordination superficielle des deux autorités de régulation. Néanmoins, cette coordination ne saurait être perçue comme
égalitaire.
187. - Il ne s'agit pas de concilier deux décisions à part entière. Conformément à la logique de la régulation des offres
publiques, l'Autorité des marchés financiers n'a pas à se prononcer sur le résultat des offres. Elle ne fait que rendre pu -
blic un décompte effectué par la Société des bourses françaises. Le droit boursier, droit du bon fonctionnement des mar-
chés financiers, conduit l'autorité compétente à entériner le résultat de l'opération lorsqu'elle constate que la procédure
d'offre s'est régulièrement déroulée. Seuls les actionnaires étant fondés à décider à l'issue de l'offre du point de vue du
droit boursier, l'Autorité des marchés financiers entérine donc plus qu'elle ne décide. Au contraire, l’Autorité de
contrôle prudentiel, chargée de mettre en oeuvre le droit bancaire, prend sa décision pour des raisons substantielles.
Cette dernière, afin de protéger le bon fonctionnement du système bancaire, refuse une prise de participation résultant
du jeu des offres lorsqu'elle estime qu'un risque de perturbation du système bancaire existe.
Par conséquent, les offres publiques bancaires font coexister deux processus de régulation. La confrontation des prin-
cipes directeurs de chaque logique entraîne par contre une difficile conciliation. Cette conciliation se traduit par une do -
mination incontestable du droit bancaire.
b) Conciliation des principes par la domination du droit bancaire
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188. - Lorsque des principes apparaissent incompatibles, il faut les concilier : ce sont ceux de la régulation boursière
qui semblent céder le pas. La régulation bancaire s'affirme face à celle-ci, tant en ce qui concerne les principes destinés
à éclairer le choix du marché (1), que ceux qui permettent d'apprécier le choix de celui-ci (2).
1) Remise en cause des principes destinés à éclairer le choix du marché
189. - Le fait même qu'un autre système de régulation intervienne dans le cours d'une offre publique remet en cause
certains principes du droit boursier. Deux principes touchant à la nécessité de permettre aux investisseurs de se pronon -
cer en toute connaissance de cause sont en effet atteints par l'irruption de ce système sans qu'un compromis n'ait été
trouvé. Il s'agit du principe de transparence d'une part et du principe d'irrévocabilité des offres d'autre part.
190. - Atteinte au principe de transparence - Nous avons déjà précisé l'importance du principe de transparence dans
le droit des offres publiques. Celui-ci est aujourd'hui affirmé par l'article L. 433-1 du Code monétaire et financier et par
l'article 231-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Il compte parmi les principes directeurs de
cette réglementation.
191. - L'irruption de l’autorité de régulation bancaire porte atteinte à ce principe dans la mesure où une autorité étran -
gère au droit des offres publiques se prononce sur le fondement de règles peu connues des investisseurs. Le principe de
transparence tend, en effet, à permettre aux "actionnaires de la société visée par l'offre (...) [de]prendre leur décision
sur la base d'une information loyale claire et complète" (A. Viandier, OPA, OPE et autres offres publiques : Lefebvre,
2e éd. 2003, n° 78, p. 18). Dès lors, le fait que l'offre publique soit soumise à un processus de régulation parallèle, assez
obscur du point de vue de sa procédure et de ses critères d'appréciation empêche à l'évidence, que les investisseurs
agissent en toute connaissance de cause. En d'autres termes, le marché ne peut véritablement anticiper les événements.
Les efforts faits par l’ancien CECEI, notamment par les publications de lettres du gouverneur, ne permettent pas de don-
ner le sentiment d'une réelle transparence, ni d'une réelle prévisibilité. Dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas,
ceci s'est traduit tout au long des offres, et notamment à chaque prise de position du CECEI, par une sanction des mar -
chés sur le cours des trois établissements de crédit. Ainsi, l'irruption d'un système de régulation méconnu dans les offres
publiques remet-elle en cause le principe de transparence des offres publiques. Elle remet également en cause le prin -
cipe d'irrévocabilité des offres.
192. - Atteinte au principe d'irrévocabilité des offres - Le principe d'irrévocabilité des offres touche à la même exi-
gence que le principe de transparence : celle de permettre aux investisseurs d'anticiper. Il est posé par l'article 231-13 du
règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Ce dernier dispose que le dépôt est effectué par lettre adressée à
l'autorité de régulation financière garantissant, sous la signature d'au moins un établissement présentateur, la teneur et le
caractère irrévocable des engagements pris par l'initiateur.
193. - Là encore, ce principe s'adresse aux intervenants, et notamment, comme l'indique le règlement général, à l'initia -
teur. De même, lorsque la doctrine se penche sur le principe d'irrévocabilité lors de l'affaire BNP / Société générale / Pa-
ribas, elle envisage sa remise en cause au regard de la double OPE de la BNP (lesquelles, bien qu'indépendantes l'une de
l'autre étaient néanmoins sous-tendues par un projet commun, SBP) et non au regard d'un quelconque système de régu-
lation étranger au droit des offres publiques.
194. - Pour autant, le caractère conditionnel de l'autorisation de l’autorité de régulation bancaire ne saurait être sans in -
cidence sur la substance du principe d'irrévocabilité. En effet, comme nous l'avons vu, par ce caractère conditionnel,
l’Autorité de contrôle prudentiel transforme la nature de son contrôle. D'a priori, celui-ci devient a posteriori. Ce fai-
sant, si formellement, le principe d'irrévocabilité pèse toujours sur l'initiateur et si, tout aussi formellement, celui-ci est
dès lors respecté (par exemple, dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, la BNP n'avait pas cherché à condition -
ner ses offres à l'agrément de l’ancien CECEI), le principe n'en est pas moins, au fond, battu en brèche. Substantielle-
ment, les offres sont conditionnées par l'obtention a posteriori d'une autorisation extérieure au système de régulation des
offres publiques. L’offre déclarée conforme par l’Autorité des marchés financiers ne sera effectivement lancée que s’il
n’existe aucun obstacle à sa réalisation au regard des impératifs du droit de la concurrence. La solution, si elle permet
d’éviter ultérieurement que l’offre publique ne soit bloquée ou remise en cause par une interdiction de réaliser l’opéra-
tion en raison de ses effets anticoncurrentiels pour le marché, porte atteinte au principe d’irrévocabilité de l’offre pu-
blique. Et, là encore, aucun aménagement n'a permis, au fond, de préserver la substance de ces principes.
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Aussi, la rencontre de ces deux systèmes de régulation se traduit-elle, s'agissant des principes respectifs de chaque sys-
tème, par une remise en cause des principes destinés à assurer la faculté d'anticipation des investisseurs. Les principes
du droit boursier sont en outre également entamés par la remise en cause des principes qui président à l'appréciation du
choix du marché.
2) Remise en cause des principes destinés à apprécier le choix du marché
195. - La remise en cause des principes en vertu desquels est apprécié le choix du marché s'est illustrée dans les critères
retenus par le CECEI pour prendre sa décision relativement aux participations que viendrait à détenir la BNP dans la
Société générale et dans Paribas. En effet, le CECEI a distingué trois hypothèses : la prise de contrôle majoritaire, la
prise de contrôle minoritaire et la simple prise de participation. La première hypothèse ne revêt pas ici un caractère par -
ticulier. Elle correspond au fait que le Comité avait pris acte de la volonté de la BNP de prendre le contrôle des cibles à
50,01 % au moins (nous pouvons néanmoins nous interroger sur le maintien de cette exigence après que la BNP ait an -
noncé qu'elle renonçait à se prévaloir de ce seuil de renonciation). Les deux suivantes sont plus intéressantes pour notre
propos car elles témoignent d'une profonde autonomie du droit bancaire dans l'appréciation du choix du marché. Le Co-
mité a en effet retenu des critères d'appréciation propres pour se prononcer sur l'existence d'un contrôle minoritaire et
sur la possibilité d'une simple prise de participation.
196. - Atteinte aux méthodes classiques d'évaluation du contrôle minoritaire - En ce qui concerne une prise de
contrôle minoritaire d'une banque, le CECEI se prononce au regard de l'existence d'un pouvoir effectif de contrôle de la
cible. Pourtant dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, le Comité a ajouté à ce critère l'exigence de son caractère
manifeste (CECEI, communiqué 28 août 1999). Ce critère est étranger aux qualifications juridiques traditionnellement
retenues par le droit des sociétés et le CECEI n'a procédé à aucune définition. Ce silence peut s'analyser de plusieurs fa-
çons. Mais, s'agissant d'un droit aussi dérogatoire, ce silence plaide pour une autonomie des concepts. À notre avis, cette
autonomie est contestable (V. infra n° 227, nos propositions afin d'aligner la définition de la notion de contrôle entre les
différentes branches de droit).
Ainsi, l'autonomie du droit bancaire semble réelle s'agissant des critères d'appréciation d'une prise de contrôle minori -
taire par rapport aux critères traditionnels retenus dans les autres branches de droit. C'est la même impression qui trans -
paraît s'agissant de la liberté de prendre une simple participation dans le capital d'une banque.
197. - Atteinte à la liberté d'acquérir une simple participation - En ce qui concerne les simples prises de participa-
tions, l'autonomie est ici assumée par l’autorité de régulation bancaire. Dans une lettre du 16 juillet 1999, le gouverneur
de la Banque de France a indiqué que tout initiateur qui souhaite conserver une participation minoritaire dans un établis-
sement de crédit est tenu de solliciter une autorisation et de proposer à l'appui de celle-ci une solution claire et concertée
(lettre du gouverneur de la Banque de France reproduite dans une note d'information complémentaire de la Société gé-
nérale, 21 juill. 1999).
198. - Or, une telle obligation ne résulte d'aucun texte et paraît particulièrement dérogatoire au droit boursier dans le-
quel les initiateurs peuvent certes, préciser à l'avance un seuil de renonciation, mais où le principe de prises de participa-
tions hostiles n'est pas exclu en soi. C'est pourtant bien la portée de la condition posée par le Comité.
199. - Ce faisant, il prend une position radicalement opposée à celle de la cour d'appel de Paris le 17 juin 1999 lors-
qu'elle a estimé qu'une offre publique hostile n'était pas contraire aux principes directeurs des offres publiques pour le
seul motif qu'elle serait hostile. Là encore, l'autonomie de la démarche du système de régulation bancaire se traduit par
une remise en cause des principes de la régulation boursière.
200. - Par conséquent, nous avons démontré que la complexité de la régulation financière repose sur l'existence de dif-
férents mécanismes de contrôle conçus indépendamment les uns des autres. Il est donc nécessaire de repenser chaque
système de régulation non plus de manière isolée mais dans la perspective d'un ensemble cohérent. Ceci rend évidem -
ment souhaitable une évolution des contrôles.
C. - Évolution souhaitée des contrôles
201. - Il convient de réformer l'architecture actuelle des contrôles (1°). Cette réforme devrait aborder les mécanismes de
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régulation de manière globale afin que la coordination entre les branches de droit soit effective. Il en résulterait une
amélioration de la coordination des contrôles bancaires avec les autres branches de droit (2°).
1° Réforme de l'architecture des contrôles
202. - La réforme des contrôles passe par la création d'un contrôle démocratique des autorités de régulation (a) mais
aussi par une réforme structurelle européenne (b). La sécurité bancaire et financière européenne a un prix qui va bien
au-delà de l'aménagement à la marge des dispositifs actuels de supervision (précisons cependant que la majorité des au -
torités nationales de supervision sont réticentes à la création d'autorités supranationales européennes. Selon la théorie
des organisations, les autorités nationales souhaiteraient en réalité conserver tout ou partie de leurs prérogatives pu-
bliques. Or, la création d'autorités européennes reviendrait à faire disparaître l'essentiel des pouvoirs des régulateurs na -
tionaux. Toutefois, dans la mesure où une telle analyse entraîne une réflexion aux antipodes de la mission d'intérêt géné-
ral attribuée à ces autorités, nous émettons un doute sur sa validité. En effet, il paraît difficilement concevable qu'un or -
ganisme public puisse subordonner sinon la recherche de la stabilité financière du moins l'amélioration du cadre pruden -
tiel à des considérations de survie institutionnelle).
a) Création d'un contrôle démocratique des autorités de régulation
203. - L'indépendance envers le pouvoir politique est à la source même du dispositif de régulation financière. Cette in-
dépendance repose sur la méfiance des opérateurs envers toute ingérence du gouvernement, mais elle ne disqualifie pas
tout lien avec le pouvoir politique. Elle condamne uniquement l'interventionnisme gouvernemental. Il convient donc de
clarifier les dernières incertitudes dans les rapports entre les autorités et le gouvernement avant d'envisager pour l'avenir
un contrôle politique renouvelé fondé sur une responsabilité politique.
Tout d'abord, l'hypertrophie du pouvoir de décision individuelle des autorités tend à neutraliser le pouvoir réglementaire
du ministre des finances. Les offres publiques bancaires ont bien illustré ce point. Lorsque l’ancien CECEI exige que
"la détention du pouvoir de contrôle" prévue par le règlement n° 96-16 du 20 décembre 1996 soit "manifeste", il em -
piète sur la compétence du ministère des finances. En outre, le rôle des représentants du ministère des finances au sein
des autorités de régulation et notamment le rôle du directeur du Trésor au sein de l’Autorité de contrôle prudentiel doit
être clarifié. Ce dernier en est membre de droit (C. monét. fin., art. L. 612-3). Il dispose d'une voix délibérative et du
pouvoir de demander l'ajournement des décisions du Comité (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010, art. 1, codifié C. mo-
nét. fin., art. L. 612-11). Il contribue à donner l'image d'un comité écran où seuls le gouverneur et le ministre auraient
véritablement pouvoir de décider. Il conviendrait donc de retirer au directeur du Trésor sa voix délibérative et son pou-
voir d'ajournement pour éviter ce type de critique. Mais au-delà de cette clarification, il convient d'envisager une nou -
velle forme de contrôle démocratique.
204. - Le contrôle gouvernemental n'épuise pas le contrôle démocratique. Bien au contraire, celui-ci n'est qu'une des
formes possibles. En effet, il revient traditionnellement au Parlement d'exercer le contrôle de l'administration. En
France, celui-ci prend la forme du contrôle du gouvernement par les assemblées parlementaires que constituent l'Assem-
blée nationale et le Sénat. On pourrait s'inspirer de ce contrôle parlementaire dans une perspective de réforme de la ré -
gulation financière française. Cette forme de contrôle politique aurait le mérite de permettre un contrôle démocratique
en minimisant le risque d'interventionnisme. En effet, un contrôle parlementaire permettrait de dépasser la contradiction
entre l'exigence d'un contrôle démocratique et le discrédit du contrôle gouvernemental des autorités de régulation.
205. - La loi relative aux nouvelles régulations économiques prévoit un embryon de contrôle politique. Il est prévu un
contrôle parlementaire de toutes les autorités impliquées par les deux assemblées.
La loi a permis de délier du secret professionnel les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et
financier, à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires. Ces dispositions concernent le CECEI, la
Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances et l'Autorité des marchés financiers (L. n° 2001-420,
15 mai 2001, art. 17, modifiant ord. n° 58-1100, 17 nov. 1958, art. 6, relative au fonctionnement des assemblées parle-
mentaires. Pour ce qui concerne les contrôles opérés dans le cadre de la Commission bancaire. - V. également L. n°
2001-420, 15 mai 2001, art. 18, modifiant C. monét. fin., art. L. 613-20).
206. - On aurait pu dès lors espérer que ces dispositions augurent d'une véritable réflexion sur le contrôle démocratique
des autorités. Or, il n'en est rien. Celles-ci sont présentées comme des mesures de coordination. Ces dispositions ne sont
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vouées qu'à délier du secret professionnel les membres des autorités de régulation bancaire et financière dans le cadre de
commissions d'enquête parlementaires.
207. - Seule l'affirmation de la responsabilité politique des autorités serait susceptible de rendre des bases solides à ces
deux systèmes de régulation. Nous souhaitons donc que l’Autorité de contrôle prudentiel et l'Autorité des marchés fi -
nanciers soient contrôlés annuellement par les commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, et ce, de
façon systématique. Ce contrôle se ferait sur la base du rapport annuel de chacune des autorités. Ainsi, ces rapports de-
vraient rendre compte de manière précise de l'activité des institutions (en effet, le rapport annuel constitue un instrument
indispensable au fonctionnement démocratique d'organismes dotés de compétences décisionnelles. - CE, rapp. public
2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives indépendantes, Études et Documents, n° 52 : Doc.
fr.). Précisons que ce contrôle serait général et ne pourrait constituer une pression sur une décision individuelle.
208. - À défaut de mise en oeuvre de cette proposition, il pourrait être effectué une évaluation périodique des autorités
de régulation par les offices parlementaires d'évaluation de la législation et des politiques publiques (instituées ord. n°
58-1100, 17 nov. 1958, art. 6 quater et 6 quinquies, relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, dans
leur rédaction L. n° 96-517, 14 juin 1996). Ainsi, il serait effectué une mesure de la performance des autorités à s'acquit-
ter de leurs missions compte tenu de leurs moyens.
209. - Au delà de la création d'un contrôle démocratique des autorités de régulation au niveau national, c'est certaine-
ment l'ensemble de la structure de contrôle qui doit être repensé au niveau européen.
b) Voie de la réforme structurelle européenne
210. - La Commission européenne a publié en 2006 un plan d'action concernant le cadre applicable aux marchés finan-
ciers. Dans ce document, elle indique que de nombreux changements doivent être effectués dans le système actuel avant
que l'Europe ne puisse prétendre posséder un marché de capitaux unique et homogène. La Commission souligne que la
fragmentation des marchés de capitaux devrait être éliminée. Pour réaliser cet objectif, une étude concernant une refonte
profonde de la politique poursuivie en matière de marché financier est nécessaire. En effet, l'éparpillement des contrôles
des marchés financiers entre une multitude d'institutions nationales amoindrit la transparence et peut être la cause de
graves périls en cas de crise.
211. - La mise en place de l'Union économique et monétaire en 1999 a marqué la première étape dans la création d'un
marché unique européen des valeurs mobilières (E.-L. Von Thadden, L'impact de l'UME sur les marchés financiers eu-
ropéens : Rev. éco. fin. 2001, n° 62, p. 93 à 108). En outre, le secteur bancaire européen est entré dans une phase de
consolidation accélérée. Ces concentrations bancaires entraînent des implications pour le marché bancaire dans la Com-
munauté en raison des effets systémiques que pourrait avoir une crise affectant ces établissements importants (BCE,
Merger and Acquisitions Insolving the EU banking Industry - Facts and Implications, déc. 2000, p. 33, concernant le
risque systémique voir RIDE dossier n°2 Thème 4 : Droit économique et crise des marchés financiers, p.160 à 189,
2009). Le développement de "champions nationaux", suite à des concentrations, pourrait avoir un effet négatif sur le
comportement "coopératif" des autorités de contrôle (J.-V. Louis, Mondialisation, marchés monétaires et institutions fi-
nancières Mondialisation et contrôle prudentiel : centralisation ou décentralisation ? : RID éco. 2002, p. 551). Celles-
ci pourraient avoir tendance à considérer que ces établissements doivent faire l'objet d'un traitement privilégié parce
qu'ils seraient, selon la formule consacrée, too big to fail (traduction de l'auteur : "trop gros pour faire faillite"). Les in-
formations pourraient être transmises trop tard aux autres autorités de contrôle afin d'éviter que la communication n'ag-
grave la situation de l'établissement concerné. Or, la mise en place d'un dispositif de contrôle européen permettrait de
prendre les décisions qui s'imposent rapidement. Ainsi, la voie de la réforme structurelle peut être justifiée (1) (pour une
opinion contraire, C. De Boissieu, La restructuration bancaire : quels défis ? quelles réponses ? : Rev. politique et par -
lementaire sept.-oct. 1999, n° 1002, p. 11. L'auteur affirme que "plutôt que de chercher à tout centraliser au niveau de
l'Europe, il faudrait plutôt encourager la coordination des autorités nationales (...)". Selon ce dernier, "il faut éviter de
créer une commission bancaire européenne (...)"). En outre, cette évolution est possible sans modification du Traité éta-
blissant la Communauté européenne (2).
1) Justifications de la réforme structurelle
212. - Notre volonté de promouvoir une centralisation des contrôles dans l'Union européenne, nous confronte imman-
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quablement à certaines questions. Il s'agit de justifier ce choix en précisant l'organisation des tâches à centraliser. Effec -
tivement, la délimitation du pouvoir de ces nouvelles autorités de régulation ne fait pas l'objet d'un consensus (J.-V.
Louis, cité supra n° 211, p. 552). Nous allons donc justifier la création d'une Commission européenne des marchés de
valeurs mobilières et d'une Commission européenne de contrôle prudentiel (précisons que la doctrine juridique n'a pas
encore véritablement réfléchi sur la création de telles autorités. Notons, cependant, que des économistes et des gestion-
naires se sont interrogés sur cette question de la création d'autorités de contrôle européennes, J. Couppey-Soubeyran et
T. Sessin, Pour une autorité de supervision financière européenne : Rev. éco. fin. 2001, n° 60, p. 143 à 160. - G. Heem,
La banque : théories et pratiques, Rencontre de la recherche avec les entreprises, 11 janv. 2002, Amphithéatre J. Mar-
tineau de la Banque populaire de la Côte d'Azur, 457 promenade des Anglais, Nice. - J. De Larosière, D. Lebègue et D.
Cahen, Des propositions pour un modèle européen de gouvernance financière : Les Échos, 11 déc. 2002, p. 45).
213. - Justifications concernant la création d'une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières -
L'introduction de l'euro a permis la création d'un vaste marché de valeurs mobilières libellées en euros. De même, les
négociations en vue de l'intégration des bourses européennes se sont accélérées. Néanmoins, le régime européen reste
inchangé. Aux lieu et place d'une autorité centrale à travers laquelle les politiques de base pourraient être formulées et
mises en place de manière uniforme, quinze régimes différents demeurent à l'intérieur de l'Union européenne, chacun
impliquant des degrés divers de coopération. Ainsi, de nombreuses disparités existent entre les différents régimes euro-
péens.
214. - Par ailleurs, les conditions auxquelles sont soumises les entreprises pour financer leurs investissements ainsi que
le rôle des intermédiaires financiers continuent à varier considérablement d'un pays à l'autre au sein de l'Union euro -
péenne. Ceci s'explique par des différences structurelles profondément enracinées des systèmes juridiques, des degrés
différents de développement des marchés et des institutions financières et par le rôle de l'État dans chaque pays. Il sera
impossible de stimuler une véritable compétition transfrontalière dans l'industrie financière si une autorité centrale de
contrôle n'est pas mise en place. Il convient également de rappeler que la Banque centrale européenne ne possède au-
cune compétence en matière de valeurs mobilières.
215. - Par conséquent, la création d'une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières est dans une large
mesure inévitable et indispensable. Cet organisme pourrait être une institution indépendante à l'image de l'autorité des
marchés financiers en France. Néanmoins, il serait également possible de donner compétence à une direction de la Com-
mission européenne à l'instar de ce qui existe en matière de concurrence avec la DG IV.
216. - La mise en place d'une autorité de tutelle des marchés au niveau européen permettrait de protéger l'intégrité du
marché unique. En effet, celle-ci disposerait d'un pouvoir normatif étendu et coordonnerait les actions des autorités na -
tionales. Elle se concentrerait sur la politique d'ensemble et le contrôle des marchés en Europe, tandis que les Bourses et
les autorités de tutelle nationales opéreraient toujours leur propre surveillance, notamment en matière d'offre publique.
En outre, la création d'une Commission européenne de contrôle prudentiel devient également primordiale avec le déve -
loppement des concentrations bancaires européennes. A ce jour ont été créés en 2001 un Comité européen des valeurs
mobilières (Dir. CEE, n° 2001/528/CE. 6 juin 2001) et en 2009 un Comité européen des marchés de valeurs mobilières
(Dir. CEE n° 2009/77/CE 23 janv. 2009). Ils ont pour mission de contribuer à l’amélioration de la régulation et de la
surveillance des marchés de valeurs mobilières mais ne sont pas dotés de pouvoir décisionnel. Ce sont des organes
consultatifs qui interviennent lors de l’élaboration et de l’application des directives et des règlements. La création d’une
Commission européenne des marchés de valeurs mobilières ayant la possibilité de prendre des décisions au niveau euro-
péen est donc toujours justifiée et souhaitable.
217. - Justifications concernant la création d'une Commission européenne de contrôle prudentiel - En l'état ac-
tuel, l'architecture prudentielle européenne repose sur trois piliers principaux : les autorités de supervision nationales,
l'action de la Commission européenne et la coopération multilatérale (les mécanismes d'échange d'information et d'as -
sistance entre la Commission bancaire et ses homologues étrangers sont indiquées par D. n° 2002-301, 28 févr. 2002,
modifiant D. n° 84-709, 24 juill. 1984, pris en application L. n° 84-46, 24 janv. 1984 : Journal Officiel 3 Mars 2002. -
La coopération entre autorités de contrôle de l'Espace économique européen est liée à la conclusion de conventions bila-
térales, C. monét. fin., art. L. 613-13. - L'article 7 du décret prévoit que ces conventions bilatérales sont publiées au JO,
D. n° 84-709, 24 juill. 1984, art. 38-1 nouveau).
218. - Il convient de s'interroger sur le point de savoir si cette répartition des rôles est bien adaptée à la nouvelle donne
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du secteur bancaire européen (selon projet L. fin. 2000, rapp. éco., fin. et social, "à moyen terme, l'apparition de véri-
tables groupes pan-européens et l'interpénétration plus grande des marchés nationaux, du fait par exemple du dévelop-
pement de la banque à distance sur le plan transfrontalier à travers l'application du principe de la libre prestation de
service, peut conduire à s'interroger sur le bien-fondé d'une approche décentralisée"). En effet, dans une phase de
consolidation accélérée, la mission européenne dépasse le seul domaine concurrentiel. La doctrine de la Commission
européenne des consolidations du secteur bancaire européen, visant à préserver le bien être du consommateur face aux
mastodontes bancaires européens, interagit sur le champ d'action des autorités de supervision bancaire. L'action du régu-
lateur et de la Commission européenne peuvent soit se compléter, soit entrer en conflit. Par exemple, la tâche des super -
viseurs consistant à fixer des marges bancaires de référence rejoint l'action de la Commission européenne. En revanche,
superviseurs et Commission européenne peuvent entrer en conflit d'intérêts lorsque les autorités de supervision tentent
de préserver la compétitivité des banques et mettent au second plan les problèmes concurrentiels. À notre avis, la créa -
tion d'une Commission européenne de contrôle prudentiel limiterait ce risque de conflit.
219. - La doctrine économique est divisée sur les avantages respectifs de la séparation de l'organe chargé de la politique
monétaire (la banque centrale) et de celui ou ceux responsables du contrôle prudentiel. Ainsi, le contrôle prudentiel
pourrait être assumé par la Banque centrale européenne. Cependant, nous n'y sommes pas favorables car cela dépasse-
rait les prérogatives qui lui ont été attribuées. Effectivement, la Banque centrale européenne a engagé sa crédibilité sur
son entier dévouement à la stabilité monétaire. Pourrait-elle oser une contradiction qui risquerait de porter atteinte à une
crédibilité déjà bien érodée ? Plus fondamentalement encore, les États ont peur de son impérialisme. Lui octroyer un tel
pouvoir supplémentaire serait sans aucun doute très critiqué.
220. - Nous préférons donc proposer la création d'une autorité indépendante qui unifierait les contrôles prudentiels en
Europe. Celle-ci se verrait transférer le pouvoir d'octroyer les agréments et les autorisations de prise de contrôle. Ainsi,
elle élaborerait une doctrine unique concernant les critères d'agrément en Europe ce qui permettrait d'éliminer les dispa -
rités sensibles existant dans les différents droits nationaux. Cette proposition permettrait de consacrer l'existence d'une
procédure d'agrément européen. En outre, il pourrait également lui être confiée la surveillance prudentielle des établis-
sements de crédit en Europe. En effet, ces derniers, s'implantant progressivement dans toute l'Europe, seront incontesta-
blement mieux contrôlés par une entité qui disposera de prérogatives à l'échelle européenne donc d'une visibilité accrue.
À notre avis, la création d'une Commission européenne de contrôle prudentiel constitue sans doute la solution la plus ef-
ficace à moyen terme. Elle ne nécessite pas forcément une fusion des autorités de régulation, mais un regroupement
sous un même chapeau de différentes entités. (La fusion des autorités de régulation nationale serait sans doute très com -
plexe à réaliser. En effet, il est très peu probable que les autorités nationales proposent de se sacrifier sur l'autel d'une
véritable régulation bancaire européenne).
En France, une autorité unique dotées de pouvoirs sectoriels cohérents (banque et assurance) a enfin été créée grâce à la
fusion des autorités d’agrément, de surveillance, de contrôle et de sanctions des entreprises des secteurs de la banque et
de l’assurance (Ord. n° 2010-76, 21 janvier 2010). Le contrôle de la régulation bancaire n’est donc plus divisé entre
plusieurs autorités, en outre, le secteur de la banque et de l’assurance qui sont fortement liés aujourd’hui, ne sont plus
dissociés. En revanche, le problème géographique du contrôle prudentiel demeure. En effet, les opérations bancaires
sont de nos jours le plus souvent de dimension non pas nationale mais communautaire. Récemment, l’ancien CECEI a
eu à examiner le projet d’acquisition des activités du groupe Fortis en Belgique et au Luxembourg par le groupe BNP
Paribas. L’opération a été initiée en 2008 puis finalisée en 2009. Compte tenu des difficultés financières du groupe For-
tis, les trois États du Benelux ont pris des participations significatives dans les entités bancaires du groupe situées sur
leur territoire respectif, en contrepartie d’une injection de capitaux. Après avoir acquis près de 100 % de la partie belge
du groupe (Fortis Banque SA/NV), l’État belge a conclu un protocole d’accord avec le groupe français BNP Paribas
(BNPP) en vue de lui céder 75 % des titres Fortis en échange de l’émission d’actions nouvelles de la banque française.
Le CECEI a examiné le projet de prise de contrôle par BNPP des activités du groupe Fortis en Belgique et au Luxem -
bourg. En contrepartie, l’État belge devait devenir le premier actionnaire de la banque française mais l’opération autori -
sée par le CECEI a finalement été reportée pour diverses raisons . En 2009, les conditions de l’opération ont été renégo -
ciées, conduisant BNPP à acquérir 25 % de la compagnie d’assurance Fortis Insurance Belgium au lieu de 100 % et
l’État belge à apporter à BNPP 75 % du capital de Fortis Banque en Belgique en contrepartie de 11,6 % des droits de
vote de BNPP. Cette opération bancaire a permis à BNPP de s’implanter sur deux nouveaux marchés domestiques, la
Belgique et le Luxembourg, à travers la prise de contrôle direct de Fortis Banque SA/NV et la prise de contrôle indirect
de Fortis Banque Luxembourg.
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Dans des opérations bancaires communautaires de telle envergure où interviennent plusieurs pays et donc plusieurs au-
torités nationales, le contrôle prudentiel s’avère être inefficient car il est émietté dans plusieurs états. C’est pourquoi la
création d’une unique autorité de contrôle prudentiel au niveau européen semble logique. Les autorités nationales reste -
ront compétentes pour les opérations nationales. Il serait même possible d’envisager, pour que le contrôle soit encore
plus efficace et unifié, la mise en place d’une autorité regroupant à la fois les contrôles prudentiels et les contrôles finan-
ciers à l’image du droit anglais.
La création de telles autorités étant justifiée, il convient désormais de suggérer un fondement juridique permettant leur
création.
2) Suggestion d'un fondement juridique permettant la création de nouvelles autorités européennes
221. - L'article 308 du Traité (article 308 dans le cadre de la numérotation instaurée par le Traité d'Amsterdam) dispose
que "si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun,
l'un des objets de la Communauté, sans que le présent Traité ait prévu les pouvoirs d'actions requis à cet effet, le
Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend
les dispositions appropriées". Cet article permet par conséquent de prendre toutes les dispositions appropriées afin de
réaliser un des objets de la Communauté (G. Thieffry, Vers la création d'une Commission européenne des marchés de
valeurs mobilières : Banque et droit 1999, n° 68, p. 20). Il convient dès lors de s'attacher à comprendre l'étendue de ce
pouvoir ainsi que les exigences de procédure et de fond imposées par l'article 308.
222. - L'objet dont il est question ci-dessus est défini dans l'article 2 du Traité. Celui-ci dispose que "la Communauté a
pour mission l'établissement d'un marché commun, d'une Union économique et monétaire et, par la mise en oeuvre des
politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 4, de promouvoir dans l'ensemble de la Communauté un dé-
veloppement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, la cohésion économique et sociale et la soli-
darité entre les États membres".
223. - Nous pouvons raisonnablement penser que cet objet justifierait pour la Cour de justice des Communautés euro -
péennes la création d'une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières et d'une Commission européenne
de contrôle prudentiel sur le fondement des dispositions de l'article 308.
224. - L'autre condition requise par l'article 308 consiste à montrer que l'action de la Communauté apparaît nécessaire
afin de réaliser l'un des objets de la Communauté. La justification de la création des nouvelles autorités européennes de-
vra ainsi être fortement établie car il existe une différence certaine entre une action favorisant l'un des objets de la Com -
munauté et celle qui est absolument nécessaire pour le réaliser. Cette dernière condition est plus difficile à remplir mais
elle n'est pas hors d'atteinte. L'application uniforme de la réglementation afin d'assurer un contrôle efficace protégeant la
stabilité du système bancaire et financier est d'une importance cruciale. La création d'autorités européennes est la seule
méthode permettant d'atteindre ces objectifs.
225. - L'action en cause doit se montrer "appropriée", condition qui renvoie au principe communautaire de proportion-
nalité. L'un des objets d'une réglementation efficace des marchés financiers consistant en la prévention d'incidents, il est
difficile de prétendre que la mise en place de telles entités ne constituerait pas une décision appropriée en vue de réaliser
l'un des objets de la Communauté. Effectivement, il convient de prendre en considération les conséquences sociales, po-
litiques et économiques des dysfonctionnements importants des marchés de valeurs mobilières ainsi que la carence du
contrôle prudentiel au niveau européen.
226. - L'utilisation qui a été faite de l'article 308 dans les nombreuses matières où il a permis des avancées constructives
pour la Communauté renforce notre conviction. Celui-ci pourrait constituer une base juridique acceptable. En effet, il
octroie des pouvoirs législatifs à la Communauté dans des domaines importants pour lesquels elle ne possédait pas de
compétences législatives plus précises aux termes du Traité. L'article 308 a été utilisé comme fondement pour justifier
la réglementation dans certains domaines de la protection de l'environnement avant que la matière ne soit l'objet de dis -
positions particulières du Traité. Il a, en outre, permis de faire progresser le droit des sociétés dans des domaines aussi
variés que la comptabilité consolidée et les notes d'information d'admission en bourse. Il a également été employé pour
instituer les groupements européens d'intérêt économique.
Par conséquent, il existe un fondement juridique permettant la création de ces nouvelles autorités. Pour assurer la sécuri-
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té bancaire et financière en Europe, il n'existe pas d'alternative à une véritable réforme structurelle des dispositifs. Cette
évolution permettrait la mise en place d'une régulation européenne plus unifiée. Corrélativement, il conviendrait égale -
ment d'améliorer la coordination des contrôles bancaires avec les différentes branches de droit.
2° Amélioration de la coordination des contrôles bancaires avec les différentes branches de droit
227. - Une difficulté majeure se pose : la coordination des différentes branches de droit. En effet, l'application des
contrôles bancaires exclut de nombreuses règles juridiques des autres branches de droit. Le droit applicable aux établis -
sements de crédit laisse donc apparaître un certain nombre d'incertitudes qu'il convient de faire disparaître. Pour réaliser
cet objectif, il apparaît nécessaire de coordonner les contrôles bancaires avec les différentes branches de droit dans un
objectif de protection du système bancaire et financier. Cette coordination doit s'effectuer au fond (a) mais aussi en ce
qui concerne les procédures (b).
a) Nécessaire amélioration de la coordination au fond
228. - Il apparaît nécessaire de coordonner les contrôles bancaires, d'une part, avec le droit comptable bancaire (1) et
d'autre part, avec les branches de droit extérieures au droit bancaire (2).
1) Coordination entre les contrôles bancaires et le droit comptable bancaire
229. - Tout d'abord, il existe un conflit de définition concernant la notion de contrôle.
230. - L’Autorité de contrôle prudentiel ne limite pas la prise de contrôle à l'acquisition de la majorité absolue des
droits de vote, mais envisage, plus largement, l'acquisition du pouvoir effectif de contrôle.
231. - Le droit comptable bancaire, dans le règlement relatif à la consolidation des comptes des établissements de crédit
et des compagnies financières, donne une définition de la notion de contrôle qui est très précise (Comité de la réglemen-
tation bancaire, règl. n° 85-12, 27 nov. 1985, modifié règl. n° 91-02, 16 janv. 1991, n° 94-03, 8 déc. 1994 et n° 96-06,
24 mai 1996. - Depuis le 1er janvier 2000, le texte n'a plus qu'une portée prudentielle en raison de l'élaboration d'une
nouvelle méthodologie des comptes consolidés des banques par la section banques du Conseil national de la comptabili -
té. Plus précisément, cela signifie que les ratios prudentiels restent calculés à partir des données comptables établies par
le règlement du Comité de la réglementation bancaire n° 85-12 tel que modifié par les règlements postérieurs. Ceci
aboutit à une absence de coordination entre le droit comptable ayant vocation à permettre le contrôle prudentiel par les
autorités de régulation bancaire et le droit comptable bancaire stricto sensu. Il n'est pas logique que ceux-ci soient dé-
connectés. Ainsi, par exemple, les établissements ayant une stratégie de bancassurance ont l'obligation de gérer deux pé-
rimètres de consolidation : l'un prudentiel - avec mise en équivalence de leurs filiales d'assurance - et l'autre comptable -
avec intégration globale ou proportionnelle de ces mêmes entités, dès lors qu'elles sont sous contrôle exclusif ou
conjoint. À notre avis, il est souhaitable que les autorités de contrôle bancaire alignent les dispositions prudentielles sur
les dispositions comptables chaque fois que cela est possible afin de limiter les incohérences). Cette définition est don -
née à l'article 3 de ce règlement. "Une entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l'entre-
prise mère y détient, directement ou indirectement, une participation en capital et soit la majorité des droits de vote,
soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance. Dans
les deux cas suivants, est également présumée l'existence d'un contrôle de manière exclusive :"
- lorsqu'il n'existe pas d'autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe
et possédant chacun plus de 5 % du capital ;
- lorsque, notamment, en vertu d'un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une
influence dominante.
232. - Cette définition du contrôle a été rejetée par le CECEI lors de l'offre publique d'échange lancée par la BNP sur la
Société générale et Paribas. Celui-ci a adopté une conception propre de la mesure du pouvoir effectif de contrôle et a
considéré en l'espèce qu'un actionnaire détenant une participation en droit de vote inférieure à la minorité de blocage du
tiers n'exerçait pas de pouvoir effectif de contrôle (F. Bailly, À propos de la notion de contrôle : Banque mag. 1999, n°
607, p. 83).
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233. - Or, la BNP, se fondant sur la définition du règlement précité, était "certaine d'exercer un contrôle exclusif sur sa
cible" (J.-P. Lacour, L'autonomie du droit bancaire affirmée : La Tribune, 30 août 1999). Celle-ci respectait sans doute
ce cas de figure, mais le CECEI lui a rétorqué qu'il n'était pas pour autant tenu par les règles du Comité de la réglemen -
tation bancaire.
234. - Le juriste ne peut que s'étonner d'une telle argumentation. Il est inadmissible que le CECEI n'applique pas les dé-
finitions formulées par le Comité de la réglementation bancaire. Certes, sous certaines conditions, le raisonnement selon
lequel le droit spécial peut écarter le droit commun est susceptible d'être accepté. Cependant, dans cette hypothèse nous
ne sommes pas en présence d'un droit commun et d'un droit spécial. Celui-ci devrait donc, à l'avenir, appliquer la défini-
tion du contrôle exclusif telle qu'elle résulte du règlement n° 85-12 du 27 novembre 1985 modifié par les règlements
précités.
Enfin, il serait même souhaitable que l'ensemble des règles juridiques, c'est à dire les contrôles bancaires et l'ensemble
des branches extérieures au droit bancaire se coordonnent.
2) Coordination entre les contrôles bancaires et les branches de droit extérieures au droit bancaire
235. - La coordination entre les contrôles bancaires et le droit des contrats (a), le droit des sociétés ainsi que le droit
boursier est nécessaire.
236. - Coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit des contrats - Tout d'abord, un conflit entre le
droit des contrats et le droit bancaire est évident. En effet, sur le fondement du droit commun des contrats, les parties
sont libres d'acquérir et de céder leurs titres dans une société. De même, toute entreprise est libre de lancer une offre pu-
blique sur une autre entreprise. Cette offre constitue une pollicitation que l'actionnaire est théoriquement libre d'accepter
ou de refuser. L'offrant acquiert les titres qui lui sont apportés à l'issue de l'offre. Or, l’ancien CECEI a conditionné l'au-
torisation d'une prise de participation dans une banque à ce qu'elle s'accompagne d'un accord entre les banques. Cette
exigence provient du fait que les prises de participations doivent être compatibles avec le bon fonctionnement du sys-
tème bancaire (C. monét. fin., art. L. 511-10). Ainsi, dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, le CECEI a refusé
que la BNP prenne une participation minoritaire dans la Société générale au motif que les deux banques n'avaient pas
réussi à conclure un accord stratégique. Celui-ci considérait que l'agitation particulièrement importante dans les agences
de la cible pouvait faire craindre de graves difficultés sociales (manifestations, grèves, etc. Voir sur ce point, les articles
consacrés par la presse à ces événements, notamment, La mobilisation des salariés de la Société générale a payé : Les
Échos, 30 août 1999, p. 23). De même, le blocage des établissements par des assemblées générales, tournant à l'affron -
tement de blocs d'actionnaires en désaccord profond, pouvait faire craindre pour le bon fonctionnement du système ban -
caire. Dès lors, l'intérêt des établissements était sans doute en cause et le fonctionnement du système bancaire l'était éga-
lement compte tenu de leur taille. Le profil comparable des deux principales banques, BNP et Société générale, banques
à guichets, pouvait laisser penser qu'à terme une fusion des réseaux aurait été inévitable. Celle-ci aurait induit de fortes
perturbations au sein de chacune et probablement dans le système bancaire français.
237. - Cependant, un tel raisonnement est dangereux car toute prise de participation d'une banque française risque, par
principe, de faire naître des difficultés économiques, donc de perturber le bon fonctionnement du système bancaire fran -
çais.
238. - Il serait donc important que l’Autorité de contrôle prudentiel ne conditionne plus les prises de participations dans
une banque à l'existence d'un accord entre les banques. En effet, aucun texte de droit bancaire ne fait référence à cette
exigence. Ni l'article L. 611-1 du Code monétaire et financier, ni l'article 2 du règlement n° 96-16 du 20 décembre 1996
ne laissent entrevoir cette condition. Ce n'est pas à l'autorité de régulation de prévoir une condition si importante. Celle-
ci ne crée pas le droit, c'est au législateur que cette tâche incombe. Ainsi, l’ancien CECEI a pris quelques marges par
rapport à la loi qui ne peuvent satisfaire le juriste et qui justifient un revirement de la position de cette autorité. Ceci per -
mettrait de supprimer l'atteinte à la liberté contractuelle.
Par ailleurs, une absence de coordination entre le droit bancaire et le droit des sociétés crée des incohérences.
239. - Coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit des sociétés - Le droit des sociétés définit la
notion de contrôle d'une société (C. com., art. L. 233-3). Or, le droit bancaire est en conflit avec cette définition. L’auto-
rité de régulation bancaire ne limite pas la prise de contrôle à l'acquisition de la majorité absolue des droits de vote, mais
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envisage, plus largement, l'acquisition du pouvoir effectif de contrôle (il convient de préciser que l'affaire BNP / Société
générale / Paribas a constitué une source d'interrogation. En effet, il semble que le CECEI adoptait habituellement une
définition large de la notion de contrôle afin de déceler toutes les situations de contrôle. Cependant, à l'issue de cette
concentration, il a décidé que la participation de la BNP dans la Société générale représentant 31,8 % des droits de vote
ne conférait pas le contrôle. Il semble donc que le CECEI utilise une méthode téléologique pour apprécier la notion de
contrôle afin de protéger de manière satisfaisante la stabilité du système bancaire et financier). Ceci semble être dû au
souci d'apprécier au cas par cas la réalité du contrôle exercé, y compris d'ailleurs dans des établissements dont la forme
sociale n'est pas celle d'une société commerciale (un grand nombre d'établissements de crédit ont une forme juridique
sui generis : forme coopérative, établissements publics, caisses de crédit municipal, sociétés anonymes de crédit). En
outre, l'article L. 611-1 du Code monétaire et financier a clairement établi que les contrôles bancaires s'appliquent aux
opérations réalisées indirectement au sens du droit des sociétés.
240. - Afin de résoudre ce conflit de loi, il est nécessaire d'améliorer la coordination du droit bancaire et du droit des
sociétés. Le législateur devrait intervenir pour coordonner ces deux branches de droit. Concernant la définition du
contrôle par l'article L. 233-3 du Code de commerce, celle-ci est imparfaite. En effet, une société peut en contrôler une
seconde sans détenir directement ou indirectement une fraction du capital ou des droits de vote lui conférant la majorité
des droits de vote dans les assemblées générales de cette société. En outre, l'article L. 233-3, II du Code de commerce
n'apporte pas de précisions suffisantes en présumant le contrôle lorsqu'une société dispose directement ou indirectement
d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou in -
directement une fraction supérieure à la sienne. La position de l’ancien CECEI, qui ne se limite pas à l'acquisition de la
majorité absolue des droits de vote voire à une fraction de 40 %, est plus réaliste. Nous proposons donc une évolution
de la définition de la notion de contrôle telle qu'elle résulte de l'article L. 233-3 du Code de commerce afin que cette
dernière soit définie similairement en droit bancaire et en droit des sociétés. Le législateur pourrait réformer la défini-
tion du contrôle en droit des sociétés en s'alignant sur le droit comptable bancaire et plus précisément sur le règlement
n° 85-12 du 27 novembre 1985 (règl. n° 85-12, 27 nov. 1985, relatif à la consolidation des comptes des établissements
de crédit et des compagnies financières, modifié règl. n° 91-02, 16 janv. 1991, n° 94-03, 8 déc. 1994 et n° 96-06, 24
mai 1996). En effet, la définition de la notion de contrôle exclusif y est beaucoup plus précise. "Une entreprise est
considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l'entreprise mère y détient, directement ou indirectement,
une participation en capital et soit la majorité des droits de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres
des organes d'administration, de direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, est également présumée
l'existence d'un contrôle de manière exclusive :"
- lorsqu'il n'existe pas d'autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation supérieure à celle du groupe
et possédant chacun plus de 5 % du capital ;
- lorsque, notamment, en vertu d'un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise du groupe y exerce une
influence dominante.
241. - Cette définition pragmatique impliquerait une vérification dans la durée. Dans le cadre des concentrations ban-
caires, celle-ci serait effectuée par l’Autorité de contrôle prudentiel. Ce dernier se détacherait ainsi de sa pratique initiée
lors de l'offre publique de la BNP sur la Société générale et Paribas.
242. - Coordination au fond entre les contrôles bancaires et le droit boursier - Comme nous l'avons déjà exposé,
les concentrations bancaires font l'objet d'un contrôle de droit bancaire qui veille, de manière générale, au bon fonction-
nement du système bancaire et à la sécurité de la clientèle (C. monét. fin., art. L. 511-10. - L. 24 janv. 1984, ancien art.
15. - Comité de la réglementation bancaire et financière, règl. n° 96-16, 20 déc. 1996, art. 2-1, pris en application de L.
24 janv. 1984, art. 33-1 : Journal Officiel 29 Janvier 1997. - Il abroge règl. n° 90-11 et 92-11 ; modifie règl. n° 92-12. -
CECEI, rapp. annuel 1996, p. 33). Celui-ci prévoit les conditions d'autorisation des prises de participation dans les
banques. Le droit boursier intervient en faveur du bon fonctionnement des marchés financiers. Il prévoit les conditions
de recevabilité des offres publiques et leur déroulement. Il veille de manière générale, à la protection de l'épargne, à la
qualité de l'information des investisseurs, à l'égalité des actionnaires, à la loyauté des opérations, à la transparence et au
bon fonctionnement des marchés financiers (C. monét. fin., art. L. 621-1).
243. - La rencontre de ces deux droits apparaît conflictuelle (J.-J. Daigre, Des offres publiques bancaires. De quelques
enseignements généraux tirés de l'affaire BNP / Société générale / Paribas : JCP G 2000, I, 200, p. 134) . Il s'agit d'un
conflit de droits spéciaux. De manière générale, la solution d'un conflit de lois interne ne peut emprunter que deux voies
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: soit l'une des lois écarte l'autre, soit les deux s'appliquent ; application exclusive dans le premier cas ; application cu-
mulative ou distributive dans le second. La première solution, l'application exclusive d'une loi au détriment d'une autre
peut se recommander de la règle traditionnelle "Specialia...". Il pourrait être admis que, tout en étant un droit spécial, le
droit boursier est le droit général des offres publiques et que le droit bancaire en est le droit spécial pour les banques, de
sorte que le second s'imposerait au premier. Mais cette voie de règlement serait inacceptable car elle reviendrait à écar -
ter l'application du droit boursier. La seconde solution, préférable, se dédouble. Soit, il s'agit d'une application cumula-
tive des deux lois, ce qui en l'occurrence, n'est pas envisageable, car il faudrait qu'elles aient vocation à s'appliquer aux
mêmes éléments pris sous le même angle, ce qui ne peut s'imaginer qu'à propos d'un conflit de loi dans le temps (ou
d'un conflit de lois nationales, mais nous serions alors dans la sphère du droit international privé). Soit, il s'agit d'une ap -
plication distributive, les deux lois s'appliquant chacune à un aspect différent de la situation en cause, ce qui est le cas
dans les offres publiques bancaires, où il y a d'un côté une opération particulière, une offre publique, de l'autre un objet
particulier, une banque. Seule cette dernière solution est ici applicable. De la sorte, chaque loi s'applique dans sa propre
sphère ce qui permet une certaine conciliation des deux droits. Mais le résultat est que la plus exigeante se révèle domi -
natrice. Dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, l'autorité compétente en matière boursière n'a pas statué sur le
fond de l'affaire, c'est à dire sur la validité de la prise de participation, mais sur son aspect formel, c'est à dire procédu -
ral. Or, l'autorité chargée de mettre en oeuvre le droit bancaire a pris la décision pour des raisons substantielles. Le droit
boursier, droit du bon fonctionnement des marchés financiers, a bien reçu application et a conduit l'autorité compétente
à entériner le résultat de l'opération parce qu'elle a constaté que la procédure d'offre s'était régulièrement déroulée. En
revanche, le droit bancaire, droit du bon fonctionnement du système bancaire, a conduit l'autorité compétente à refuser
la prise de participation résultant du jeu des offres parce qu'elle a estimé qu'il y avait un risque de perturbation du sys -
tème bancaire.
244. - Ainsi, le droit bancaire et le droit boursier peuvent entrer en conflit. Mais cette confrontation pourrait être atté-
nuée si l'autorité bancaire et l'autorité financière assouplissaient leurs positions respectives. Par exemple, dans l'affaire
BNP / Société générale / Paribas, la décision de l'autorité de régulation financière, bien que justifiée en droit est apparue
particulièrement libre-échangiste. L'appréciation du caractère déterminable de la double offre publique est éloquente à
cet égard. Si les arguments des banques-cibles ont été écartés, c'est qu'ils méconnaissaient la fiction juridique de la per-
sonnalité morale de la société initiatrice. L'objet de l'offre porte sur des valeurs mobilières et non sur leur contrepartie en
terme d'actif. Ce raisonnement est, nous l'avons vu, fondé. Pour autant, il faut noter que l'autorité de régulation finan-
cière aurait pu prendre une décision plus nuancée. La situation qui lui était soumise était particulièrement complexe. On
peut d'abord noter que si l'objet était juridiquement déterminé, l'indétermination économique était grande (près de 22
scénarios ayant été recensés. - V. La position défendue par C. Neuville, présidente de l'association de défense des ac -
tionnaires minoritaires, ADAM, Colette Neuville plaide pour l'irrecevabilité des offres de la BNP : Les Échos, 13 mars
1999, p. 28). Pour reprendre la terminologie de Madame Frison-Roche, si l'objet était certain, il était très imprécis (M.-
A. Frison-Roche, Existence d'incertitudes et exigence de précision dans les offres publiques : Le Monde, 30 juin 1999,
p. 17). En outre, on peut également relever que l'appréciation du caractère déterminé des offres se fait au prix d'une lec-
ture très souple, pour ne pas dire neutralisante, des articles 1108 et 1129 du Code civil relatifs à la détermination de l'ob-
jet du contrat (sur ce point, P. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les obligations : Cujas, 9e éd. 1998, n° 488). Par
ailleurs, s'agissant du principe de transparence, comme le notaient les requérants "on ne dissipe pas une incertitude en
l'annonçant" (arguments des requérants dans CA Paris, 17 juin 1999, cité supra n° 105). Cela met en évidence l'orienta-
tion libre-échangiste de l'autorité de régulation financière. Cette dernière pourrait adopter une position moins tranchée
qui soit moins en contradiction avec celle de l'autorité bancaire.
245. - À l'opposé, les décisions de l’ancien CECEI sont profondément imprégnées de la logique protectionniste de la
régulation bancaire. En effet, celles-ci font preuve d'une grande exigence et d'une grande prudence. Comme nous
l'avons déjà précisé, en ce qui concerne la prise de contrôle, le CECEI, imposait ex nihilo une prise de contrôle majori-
taire et, à défaut, conditionne son accord au caractère "manifeste" de ce pouvoir. Ensuite, en ce qui concerne les prises
de participations minoritaires, le Comité les soumettait à certaines conditions. On peut ainsi s'interroger sur le bien fon -
dé de ces exigences. Les positions du CECEI pourraient être assouplies afin de mieux se concilier avec les décisions des
autorités boursières.
246. - Au delà de ce balbutiement de coordination, grâce à un assouplissement des positions respectives des autorités,
une coordination des deux droits pourrait être partiellement réalisée. Pour effectuer cette coordination entre l'autorité
boursière et bancaire, il est nécessaire de mettre en évidence leur complémentarité. Celles-ci visent à atteindre un objec -
tif : la protection du système bancaire et financier.
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247. - Ce début de coordination pourrait être obtenu grâce à la suppression de l'atteinte au principe de transparence dont
le droit bancaire est à l'origine. En effet, nous avons mis en évidence l'intervention du processus de régulation bancaire
parallèlement au droit boursier. Celui-ci est assez obscur ce qui empêche les investisseurs d'agir en toute connaissance
de cause. La solution pourrait être apportée par l’Autorité de contrôle prudentiel. Cette dernière pourrait rendre public
ses critères d'appréciation. Certes, actuellement un rapport annuel qui explicite les critères utilisés par l’autorité d régu-
lation bancaire est publié. Cependant, ce rapport demeure trop imprécis. C'est dans la direction d'une publication dé-
taillée de l'ensemble des critères utilisés que l’Autorité doit se diriger. Mais, la meilleure solution serait une intervention
législative ou réglementaire. En effet, d'une part, il n'est pas évident que l’Autorité effectue cette publication. D'autre
part, même si une telle clarification était effectuée par l'autorité de régulation, celle-ci demeurerait juridiquement fra -
gile. C'est ainsi qu'une intervention législative ou réglementaire présenterait un intérêt supérieur. Ceci permettrait de dé -
finir de manière plus rigoureuse les notions juridiques et de fixer plus précisément les critères du contrôle bancaire. En
outre, les domaines des contrôles bancaires et boursiers seraient précisés ainsi que leurs objectifs substantiels. Enfin,
cette intervention serait l'occasion de repenser chaque système de régulation non plus de manière isolée mais au
contraire dans la perspective d'un ensemble cohérent. À notre avis, c'est la seule voie possible pour clarifier le "maquis"
des régulations bancaires et boursières. En effet, le système juridique doit former un ensemble.
248. - Il en résulterait une protection plus efficiente du système bancaire et financier. Incontestablement, aujourd'hui, le
système bancaire fait l'objet d'une protection plus importante comparativement à d'autres secteurs économiques. Cepen-
dant, les conflits de contrôle engendrent une instabilité préjudiciable à l'efficacité du contrôle.
249. - Cette réforme devrait être logiquement accompagnée d'une modification des règles de procédures prévoyant la
coordination des différents contrôles.
b) Nécessaire amélioration de la coordination des procédures de contrôle
250. - Comme nous l'avons déjà précisé, les offres publiques bancaires sont soumises à l'autorisation préalable de
l’ACP.. En effet, l'article 231-32 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dispose que l'offre publique
est ouverte après la publication de la note d'information ayant reçu un visa et après réception par l'autorité de régulation
financière, le cas échéant, des autorisations préalables requises par la législation en vigueur. Le projet déposé auprès de
l'autorité de régulation financière et publié par celle-ci ouvre la période d'offre. Cependant, la période d'offre propre-
ment dite, qui fait courir ce que la pratique appelle avec beaucoup d'ambiguïté la "durée de l'offre", est suspendue en at-
tendant l'obtention de l'autorisation.
251. - Le problème fondamental est que l'autorité bancaire dispose d'un délai de deux mois pour autoriser une prise de
contrôle (Comité réglementation bancaire et financière, règl. n° 96-16, 20 déc. 1996, art. 16 : Journal Officiel 29 Jan-
vier 1997 modifié par l’arrêté du 2 novembre 2009, art. 1). Sous l’ancien régime, le délai dont disposait l’ancien CE-
CEI était de trois mois. La fixation d'un délai préfixe n'est pas en soi contestable. Néanmoins, ce délai est trop long.
Lors de l'offre publique du Crédit agricole sur le Crédit lyonnais, le CECEI a mis près de trois mois pour donner son au-
torisation. Ainsi, l'ouverture de l'offre boursière a été retardée durant de long mois. Certains auteurs ont donc été très
critiques considérant que cette procédure d'autorisation était peu adaptée à la vie des marchés et les lenteurs de l'autorité
prudentielle ont été vivement dénigrées (B. Bayart, Crédit agricole-Lyonnais : risque d'imbroglio juridique : Le Figaro
économie, 22 et 23 févr. 2003, p. 1). À notre avis, il conviendrait de réduire le délai de contrôle de l’Autorité de contrôle
prudentiel. Cette réforme est d'une importance primordiale afin que la suspension de l'offre publique à l'autorisation
bancaire n'allonge pas excessivement la durée de la concentration bancaire.
252. - En outre, l’Autorité de contrôle prudentiel doit délivrer une autorisation spéciale pour chaque nouvelle offre.
Ceci retarde considérablement la procédure d'offre publique bancaire. Afin de résoudre ce problème, il conviendrait de
modifier le droit bancaire. Il pourrait être prévu que l’Autorité de contrôle prudentiel autorise préalablement les offres
publiques. Dans l'hypothèse de dépôts de nouvelles offres, telles que des surenchères, ne modifiant pas substantielle-
ment l'offre initiale, celle-ci demeurerait valable. L’Autorité pourrait, dans le cadre de sa première autorisation préa -
lable, fixer une fourchette à l'intérieur de laquelle le relèvement de l'offre ne nécessiterait pas une nouvelle autorisation.
Les banques qui respecteraient cette marge, dans le cadre de leurs surenchères, bénéficieraient ainsi d'une dispense d'au-
torisation. Cette réforme contribuerait à limiter le nombre d'interventions de l'autorité de régulation bancaire et engen -
drerait un raccourcissement de la durée globale de la procédure.
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253. - Enfin, un dernier problème se pose concernant le prononcé de la décision finale. Il serait pertinent que le législa-
teur prévoit que l'autorité bancaire doit rendre sa décision dans la semaine suivant la publication par l'autorité de régula -
tion financière du résultat provisoire de l'offre. Ainsi, les décisions finales seraient révélées de manière certaine dans un
délai très rapproché de la publication du résultat provisoire des offres. Cette réforme permettrait une meilleure prévisibi -
lité juridique. En effet, actuellement, aucun délai de ce type n'est prévu. L'autorité bancaire peut donc tarder à rendre sa
décision définitive. Par exemple, dans l'affaire BNP / Société générale / Paribas, les résultats provisoires ont été publiés
le 14 août 1999, tandis que la décision finale du CECEI n'est intervenu que le 28 août 1999 (concernant la communica-
tion des résultats dans cette affaire, C. Touboul, L'action des pouvoirs publics dans les offres publiques bancaires. As-
pects juridiques : l'affaire BNP, Société générale, Paribas : éd. Panthéon-Assas, diffuseur LGDJ, 2001, n° 6, p. 18).
Il résulterait de ces évolutions procédurales une coordination plus harmonieuse des procédures bancaires et boursières.
Cette coordination renforcée doit également être proposée en ce qui concerne les procédures bancaires et boursières par
rapport à la procédure concurrentielle.
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Bibliographie
Traités, ouvrages, manuels, thèses et mémoires
Th. Bonneau
mélanges M. vasseur : Banque éditeur, Paris, 2000
Droit bancaire : Montchrestien, Paris, 6e éd. 2005
P.-H. Cassou
La réglementation bancaire, préf. J.-Cl. Trichet, Les classiques : éd. SEFI, coll. Banque et Stratégie, Paris, 1997
M. Cozian , A. Viandier et Fl. Deboissy
Droit des sociétés : Litec, Paris, 16e éd. 2003
J.-J. Daigre et H. de Vauplane
Droit bancaire et financier, mélanges AEDBF-France III : Banque éditeur, Paris, 2001
J. Deveze , A. Couret et G. Hirigoyen
Lamy Droit du financement : Paris, 2004
Ch. Gavalda et J. Stoufflet
Droit du crédit, t. 1, Les institutions : Litec, Paris, 1990
Droit bancaire : Litec, Paris, 6e éd. 2005
D. Lacoue-Labarthe
Les banques en France, Privatisation, restructuration, consolidation : Economica, Paris, 2001
J.-P. Mattout et H. de Vauplane Hubert
Droit bancaire financier, mélanges AEDBF-France : Banque éditeur, Paris, 2e éd. 1999
B. Mercadal , Ph. Janin , A. Charveriat et A. Couret
Mémento Lefebvre, Sociétés commerciales : 2004, Levallois
Ph. Merle
Droit commercial. Sociétés commerciales : Précis Dalloz, 9e éd. 2003, Paris
J. Mestre et D. Velardocchio
Lamy sociétés commerciales : Paris, 2003
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Contrôle des activités bancaires et risques financiers, études coordonnées par J. Spindler : Economica, Paris, 1998
Ch. Touboul
L'action des pouvoirs publics dans les offres publiques bancaires. Aspects juridiques : l'affaire BNP, Société générale,
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463
F. Auckenthaler
L'autorité des marchés financiers : aperçu rapide du projet de loi de sécurité financière : Bull. Joly Bourse 2003, § 22,
p. 141 à 148
Th. Bonneau
Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 : JCP E 2003, 1325, p. 1470 à
1480
Chronique de droit bancaire : Banque et droit 2003, n° 91, p. 72 à 74
L. Boy
Réflexions sur "le droit de la régulation" (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) : D. 2001, chron. p. 3031 à 3038
P.-H. Cassou
La réforme des autorités des secteurs de la banque et de l'assurance prévue par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de
sécurité financière : LPA 14 nov. 2003, p. 15 à 27
H. Causse
Le référé financier le cas de l'action du Président du CMF : JCP E 2002, 1553, p. 1708 à 1715
J.-P. Chevènement
Un attentat contre l'intérêt national : Le Monde, 29 et 30 août 1999, p. 14
J. Couppey-Soubeyran et Th. Sessin
Pour une autorité de supervision financière européenne : Rev. éco. fin. 2001, n° 60, p. 143 à 160
A. Couret
Les dispositions de la loi se sécurité financière intéressant le droit des sociétés : JCP E 2003, 1290, p. 1422 à 1434
J.-J. Daigre
Des offres publiques bancaires. De quelques enseignements généraux tirés de l'affaire BNP - Société générale - Pari-
bas : JCP G 2000, I, 200, p. 133 à 138
Pour une conception stroboscopique de la compétence des autorités de régulation : RD bancaire et fin. 2000, p. 215
Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit financier et de droit des sociétés :
JCP E 2001, p. 965 et p. 1061 à 1063
G. Damy
La loi de sécurité financière : une consécration de l'unification de la régulation boursière au profit de l'Autorité des
marchés financiers : Gaz. Pal. 2003, 2, doctr. p. 2771
H. de Vauplane et O. Bohm
Les nouveautés en droit boursier et des marchés financiers apportées par la loi sur les nouvelles régulations écono -
miques (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) : Banque et droit 2001, n° 78, p. 3 à 18
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Renforcement des pouvoirs et coordination des autorités de contrôle du secteur financier : RD bancaire et bourse 1999,
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M.-A. Frison-Roche
L'invitation de l'article 52 de la loi bancaire : RD bancaire et bourse 1996, p. 86 à 90
Les différentes définitions de la régulation : Rev. conc. consom. 1998, n° 103, p. 42
Les difficultés françaises face à la notion de régulation : Rev. conc. consom. 1998, n° 103, p. 58
La COB s'arroge le droit de priver d'efficacité un contrat valable : Le Monde, 18 mai 1999, p. 20
Existence d'incertitude et exigence de précision dans les offres publiques : Le Monde, 30 juin 1999, p. 17
Le vrai visage de la régulation financière : M & F 2000, n° 115, p. 8 à 11
Le droit de la régulation : D. 2001, chron. p. 610 à 616
Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? : Rev. éco. fin. 2001, n° 60, p. 85 à 100
La loi sur les Nouvelles régulations économiques : D. 2001, interview p. 1930 à 1933
Le droit de la régulation économique : D. 2004, chron. p. 126 à 129
J. Gallot
Qu'est-ce que la régulation ? Contribution pour une définition : Rev. conc. consom. 2001, n° 119, p. 5
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Les regroupements bancaires internes, européens et internationaux, mélanges J. Stoufflet : PU Clermond-Ferrand, Uni-
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La loi bancaire du 24 janvier 1984 : JCP G 1985, I, 3176
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Les principales dispositions de la loi de sécurité financière : Banque mag. 2003, n° 651, p. 62
J.-V. Louis
Mondialisation, marchés monétaires et institutions financières. Mondialisation et contrôle prudentiel : centralisation
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Restructurations et stratégies dans le secteur financier européen : Rev. éco. fin. 1990, n° 12-13, p. 155 à 193
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Président du conseil d'administration et dirigeant responsable : Bull. Banque de France 2002, n° 97, p. 91 à 100
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Concentration bancaire : RD bancaire et fin. 2000, p. 109
F. Peltier
L'enjeu de la maîtrise du calendrier dans les batailles boursières : RD bancaire et fin. 2000, p. 63
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Les banques non commerçantes : Banque et droit 1990, n° 10, p. 83 à 99
G. Rameix
L'Autorité des marchés financiers : LPA 14 nov. 2003, p. 12 à 14
N. Rontchevsky
Le droit français des offres publiques d'acquisition après la loi n° 2001-420 relative aux nouvelles régulations écono -
miques : Bull. Joly Bourse 2001, § 65, p. 357 à 369
Th. Samin
Les dirigeants responsables au sens de l'article 17 de la loi du 24 janvier 1984 : Banque et droit 2000, n° 70, p. 22 à 27
La société par actions simplifiée : une forme juridique appropriée pour les établissements de crédit ? : Banque et droit
2001, n° 78, p. 24 à 31
Th. Samin et A. Schricke
La réglementation relative aux modifications de situation des établissements bancaires et financiers : Banque et droit
2002, n° 85, p. 3 à 20
G. Thieffry
Vers la création d'une Commission européenne des marchés de valeurs mobilières : Banque et droit 1999, n° 68, p. 19 à
25
F. Visnovsky
La réglementation des conglomérats financiers : Rev. éco. fin. 2001, n° 60, p. 161 à 174
Ph. Zavoli
Le pouvoir des autorités administratives indépendantes au regard des exigences du procès équitable : Rev. Lamy dr.
aff. févr. 2001, n° 35, p. 5 à 10
Notes, observations et commentaires de jurisprudence
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note sous ord. président TGI Paris, 3 août 1999, COB c/ CGU ; note sous ord. président TGI Paris, 31 août 1999, COB
c/ CGU : Banque et droit 1999, n° 68, p. 43
H. Hovasse
note sous CA Paris, 1re ch. H, 17 juin 1999, Société générale, SA Paribas c/ Banque Nationale de Paris : Dr. sociétés
1999, comm. 153
M. B.
obs. sous Ca Paris, 17 juin 1999 : D. 1999, act. jurispr. p. 12 à 15
N. Rontchevsky
note sous CA Paris, 17 juin 1999, Société générale, SA Paribas c/ Conseil des marchés financiers : RTD com. 1999, p.
710 à 716
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A. Viandier
note sous CA Paris, 15 janv. 1993, Derveloy : BuIl. Joly Bourse 1993, p. 149
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Rapports et documents divers
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Commission des finances au Sénat, rapp. 12 avr. 2000, sur le projet de loi relative aux nouvelles régulations écono -
mique : AN, Paris, n° 2327
CECEI
rapp. annuel 1996, Banque de France : Paris, 1997
rapp. annuel 1997, Banque de France : Paris, 1998
rapp. annuel 1998, Banque de France : Paris, 1999
rapp. annuel 1999, Banque de France : Paris, 2000
rapp. annuel 2000, Banque de France : Paris, 2001
rapp. annuel 2001, Banque de France : Paris, 2002
rapp. annuel 2002, Banque de France : Paris, 2003
CE, rapp. public 2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives indépendantes, Études et docu -
ments, n° 52 : Doc. fr., Paris, 2001
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site internet: gregorydamy.niceavocats.fr

La directive 2002/87/CE a pour objectif le renforcement de la surveillance des groupes financiers
qui exercent leurs activités dans plusieurs secteurs de la finance, et fréquemment dans différents
Etats membres. Elle favorise l’harmonisation de leur contrôle par des autorités nationales dont elle
coordonne l’action. L’ordonnance n° 2004-1201 du 16 novembre 2004 a transposé à l’identique ses
dispositions de nature législative dans les textes applicables au secteur bancaire et ceux relatifs au
secteur des assurances. Les dispositions nouvelles du Code des assurances et du Code monétaire et
financier sont ainsi harmonisées afin de créer un cadre cohérent pour le contrôle des conglomérats
financiers, quelle que soit leur dominante. Mais la transposition de la directive ne se résume pas à
l’ordonnance 2004-1201. Trois décrets et deux arrêtés en date du 19 septembre 2005, deux décrets
du 7 octobre 2005, ainsi que deux arrêtés du 3 novembre 2005, sont venus parfaire le volet
réglementaire du dispositif. Plus récemment encore, une instruction n° 2005-04 de la Commission
bancaire du 21 novembre 2005 a précisé les modalités de mise en œuvre du dispositif technique.

1. Transposant fidèlement la directive 2002/87/CE du 16 décembre 20022, l’ordonnance
n°2004-1201 du 12 novembre 2004 tend à renforcer la solidité financière et la surveillance
effective des groupes qui exercent leurs activités dans plusieurs secteurs de la finance, et
souvent dans plusieurs Etats membres3. Elle démystifie le conglomérat financier en lui
donnant corps en droit interne. Certes, il n’était plus tout à fait inconnu grâce aux travaux des
contrôleurs internationaux. Tout le monde s’accordait ainsi à reconnaître le conglomérat
financier comme un groupe dont les activités exclusives ou prédominantes consistaient à
fournir des services significatifs dans le secteur des assurances et le secteur bancaire ou
financier4. La réflexion sur cette variété de groupe n’en demeurait pas moins théorique, en
l’absence d’un cadre juridique précis. L’ordonnance n°2004-1201 comble ce vide en
définissant dans le détail le conglomérat financier, et en remédiant à une carence importante
du droit bancaire, du droit des assurances et du droit des marchés financiers. Le nouveau
dispositif prudentiel est à la mesure du défi qui était lancé aux autorités de surveillance.
2. Les conglomérats financiers induisent en effet des risques autrement plus aigus que ceux
générés par des groupes d’assurance ou des groupes financiers 5. Ils ajoutent aux difficultés
propres à la surveillance des groupes homogènes, la concentration au sein d’une même
1
gregorydamy@niceavocats.fr
Dir. 2002/87/CE du 16 déc. 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des
entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, et
modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CE, 92/49/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les
directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil : J.O.C.E., 11 fév. 2003, L. 35/1, pp. 1-
27.V. G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisitions bancaires nationales et européennes, Litec,
2005, p. 219, n° 595.
3
Ord. n° 2004-1201 du 12 nov. 2004 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des
entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier : J.O.C.E., 16
nov. 2004, p. 19255 ; Commission Bancaire, Rapport annuel, 2004, p. 106
4
Rapport du Groupe Tripartite des autorités de réglementation des banques, des valeurs mobilières et des
assurances, juill. 1995, p. 13.
5
Sur les risques induits par les conglomérats financiers : M.Boureghda, La défaillance des conglomérats
financiers internationaux, Ed. A. Pedone, 2002, pp. 77 et s.
2
1
structure d’établissements de crédit, d’entreprises d’investissement et d’entreprises
d’assurance. Or, si ces entreprises font l’objet d’un contrôle individuel par les autorités de leur
secteur, il n’existe pas de surveillance appréhendant le groupe dans sa globalité. L’essaimage
des filiales du conglomérat à une échelle européenne, voire internationale, vient encore
aggraver les risques encourus. En effet, il ne s’agit pas seulement d’organiser au sein d’un
même Etat une coopération entre les autorités de contrôle du secteur financier, mais une
coopération intersectorielle interétatique. Par leur structure et leur mode de fonctionnement,
les conglomérats financiers sont donc apparus comme un défi lancé à une réglementation
tripartite, appliquée par des autorités de contrôles distinctes, confinées dans la surveillance
des secteurs de la banque, de l’assurance et des services d’investissement, sans coopération, ni
coordination6. En réponse à ce phénomène, l’ordonnance introduit en droit interne un
dispositif prudentiel élaboré. Il marque le point final d’un processus dont il convient de louer
la rapidité d’aboutissement, tant en droit communautaire, qu’en droit interne.
3. A l’échelle communautaire, la réflexion sur les conglomérats financiers avait débuté de
manière assez informelle en 1988, dans le cadre d’une conférence organisée par la
Commission des Communautés Européennes. Cette réflexion s’était poursuivie en 1990, lors
d’une conférence des superviseurs bancaires à Francfort, pour déboucher finalement sur la
création du groupe tripartite constitué dès l’automne 1993 au sein du Comité de Bâle 7.
Concomitamment à l’essor de ce groupe tripartite, baptisé par la suite « Joint forum », la
Commission des Communautés Européennes devait décider d’élaborer dès le mois de février
1994 un projet de directive sur la surveillance des conglomérats financiers. Le projet devait
être relancé à la fin de l’année 1999, après l’adoption du plan d’action pour les services
financiers, annonçant la directive pour le début de l’année 20018. Tout s’enchaînait alors
rapidement. Le Conseil économique et social était saisi d’une demande d’avis le 11 mai
20019, la Banque centrale Européenne le 21 mai 200110, et la directive adoptée le 16 décembre
200211.
4. Douze années se seront donc écoulées entre le début des travaux, et la directive
2002/87/CE. Le délai n’est pas aussi long qu’il n’y parait. Mettre en place une surveillance
complémentaire des entreprises appartenant à un conglomérat financier impliquait que
d’autres défis prudentiels soient préalablement relevés. Commentant à l’époque la directive
92/30/CE du 6 avril 1992 sur la surveillance des établissements de crédit sur base
consolidée12, le Professeur Sousi-Roubi annonçait que le temps de la surveillance des
6
Les conglomérats financiers auraient ainsi mis en évidence l’inadéquation des cadres de supervision héritée de
systèmes financiers cloisonnés : L.Scialom, « Les conglomérats financiers : un défi prudentiel », Rev. Eco. Fin.,
01-1997, p. 125.
7
Com. Bancaire, « La surveillance des conglomérats financiers : l’état des travaux dans les instances
internationales », Bull. Com. Bancaire n°14, avr. 1996, p. 16 ; F.Visnovsky, « La réglementation des
conglomérats financiers », Rev. Eco. Fin., 05-2000, pp. 161 et 162.
8
COM(1999) 232 final du 11 mai 1999.
9
C.E.S., Avis du Comité économique social sur la « Proposition de directive du Parlement européen et du
Conseil relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et
des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, modifiant les directives 73/239/CEE,
92/49/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement
européen et du Conseil, J.O.C.E. n°C 36, 8 fév. 2002, pp. 1 à 7.
10
BCE, Avis de la Banque Centrale Européenne du 13 sept. 2001 sollicité par le Conseil de l’Union européenne
sur une proposition de directive du Parlement et du Conseil relative à la surveillance complémentaire des
établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un
conglomérat financier, J.O.C.E. n°C 271, 26 sept. 2001, pp. 10 à 14.
11
Dir. 2002/87/CE du 16 décembre 2002 : op. et loc. cit.
12
Codifiée depuis par la directive 2000-12 CE du 20 mars 2000 : B.Sousi, « La codification des directives
relatives aux établissements de crédit », Banque et Droit, sept. – oct. 2000, p. 13.
2
conglomérats financiers viendrait sans doute, mais plus tard, lorsque les nombreux problèmes
qu’elle impliquait auraient pu être résolus13. Avant de s’attaquer au chantier de la surveillance
de ces conglomérats, groupes hétérogènes "transsectoriels", il fallait achever celui de la
surveillance des groupes homogènes, groupes exclusivement bancaires, financiers ou
d’assurance. En matière bancaire, l’affaire de la Bank of Crédit and Commerce International
(BCCI) avait montré les limites de la surveillance sur base consolidée des groupes
homogènes14, et ce, au moment même où l’on adoptait la directive 92/30/CE du 6 avril 1992
censée remédier aux lacunes du dispositif en place15. L’issue de la réflexion engagée sur les
conglomérats financiers semblait donc à cet instant bien lointaine. La célérité avec laquelle
cette directive a été élaborée est d’autant plus remarquable que son adoption se heurtait à des
considérations d’ordre concurrentielles. En effet, le handicap représenté pour les entreprises
européennes du secteur financier par un cadre de contrôle exigeant militait davantage en
faveur du statu quo16.
5. A l’échelle nationale, notre législateur n’a pas démérité. La transposition du dispositif de
surveillance complémentaire aurait été insurmontable sans les lois successives du 25 juin
1999, du 15 mai 2001 et du 1er août 200317. Par retouches successives, ces lois ont contribué à
atténuer le cloisonnement édifié par notre réglementation tripartite. Elles ont permis la
convergence du droit bancaire, du droit des marchés financiers et du droit des assurances, et la
coopération sans cesse accrue des autorités de contrôle de chaque secteur. Certes, le délai de
transposition qui avait été fixé au 11 août 2004 a été dépassé d’un peu plus de trois mois, mais
le dispositif est entré en vigueur pour l’exercice social commençant le 1er janvier 2005,
conformément à la directive18. La rapidité de cette transposition en droit interne est d’autant
plus remarquable que la Commission bancaire minimisait les risques encourus par notre
système financier. Dans l’un de ses derniers rapports, elle jugeait qu’à l’échelle nationale, il
n’y avait aucune urgence à transposer cette directive, au double motif que le dispositif en
place répondait très largement aux préoccupations des autorités de contrôle, et que les
conglomérats financiers exerçant des activités significatives dans les secteurs de la banque et
de l’assurance demeuraient limités19. Tout au plus peut-on regretter que la transposition ait été
effectuée par voie d’ordonnance, réduisant les travaux parlementaires à leur plus simple
expression. On se consolera en pensant que c’était le prix à payer pour une intégration rapide
du nouveau dispositif prudentiel en droit interne.
6. Il ne faut pas pour autant réduire la transposition de la directive à l’ordonnance n° 2004-
1201. Trois décrets et deux arrêtés en date du 19 septembre 2005 20, deux décrets du 7 octobre
13
B.Sousi-Roubi, Droit bancaire européen, Dalloz, 1995, p. 195, n°375.
Sur les lacunes révélées par l’affaire BCCI : P.Clarotti, « La politique menée par la commission en matière
bancaire », RD bancaire et bourse, juill. / août 1993, p. 162.
15
V. G.Carton de Tournai, « La proposition de nouvelle directive sur la surveillance des établissements de crédit
sur une base consolidée », RD bancaire et bourse, mars / avril 1991, p. 53.
16
Cet impact concurrentiel constituait un frein au niveau européen. On craignait de développer un cadre de
contrôles trop exigeants dans l’union européenne ayant pour effet de créer des distorsions de concurrence, et de
désavantager les entreprises investissement, établissements de crédit et entreprise d’assurance de l’Union
européenne : L.Scialom, « Les conglomérats financiers : un défi prudentiel », op. cit., p. 125.
17
Loi n°99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière : J.O.R.F., 29 juin 1999, p. 9487 ;
Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques : J.O.R.F., 16 mai 2001, p.
7776 ; Loi n°2003-706 du 1er août 2003 relative à la sécurité financière : J.O.R.F., 2 août 2003, p. 13220.
18
Art. 32 Dir. 2002/87/CE du 16 décembre 2002 : op. cit. et loc. cit.
19
Commission bancaire, « Gestion des risques dans les conglomérats financiers et supervision prudentielle »,
Rapport annuel, 2002, pp. 191 et 198.
20
Décret n° 2005-1185 du 19 sept. 2005 relatif à la surveillance complémentaire des entreprises d'assurance
appartenant à un conglomérat financier et modifiant le code des assurances (partie réglementaire) : J.O.R.F., 21
sept. 2005, p. 15187 ; Décret n°2005-1186 du 19 sept. 2005 relatif à la surveillance complémentaire des
14
3
200521, ainsi que deux arrêtés du 3 novembre 200522, sont venus parfaire le volet
réglementaire du dispositif. La Commission bancaire a publié quant à elle une instruction en
date du 21 novembre 200523. Le corpus de règles qui en résulte est assez volumineux. Pour en
donner une présentation aussi exhaustive que possible, la présente étude se limitera aux
modifications et nouvelles dispositions introduites en droit bancaire et financier en
envisageant successivement le champ d’application de la surveillance complémentaire (1),
puis ses modalités de mise en oeuvre (2).
I – CHAMP D’APPLICATION DE LA SURVEILLANCE COMPLEMENTAIRE
7. L’assujettissement d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement à la
surveillance complémentaire introduite par l’ordonnance n° 2004-1201 est conditionné par
son appartenance à un conglomérat financier. Ce dernier est défini par l’article L. 517-3-I du
Code monétaire et financier qui délimite le champ d’application du nouveau dispositif
prudentiel. La transposition est fidèle à la directive, presque littérale. Il en ressort une
définition à tiroir dont les subtilités ne se révèlent qu’après avoir mis en relation les
nombreuses dispositions, expressément ou tacitement visées. Le conglomérat financier est
tout d’abord un groupe au sens de l’article L. 511-20 du Code monétaire et financier24. Cette
ancienne disposition, totalement refondue pour l’occasion, s’enrichit ainsi d’une nouvelle
définition aux côtés de celles des groupes mixtes et financiers25. Le conglomérat financier est
ensuite un groupe hétérogène. Sa nature "transsectorielle" est caractérisée par la nature des
entreprises qui le compose (A), et par les activités financières exercées (B). Par delà la
complexité plus ou moins grande des critères retenus, il convient de retenir que l’article L.
517-3-I distingue le conglomérat dirigé par un établissement de crédit, une entreprise
d’investissement ou un organisme d’assurance, de celui dont l’entreprise mère est dépourvue
d’un tel statut.
établissements de crédit et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier (partie
réglementaire) : J.O.R.F., 21 sept. 2005, p. 15189 ; Décret n° 2005-1187 du 19 sept. 2005 relatif à la
surveillance complémentaire des établissements de crédit et des entreprises d'investissement appartenant à un
conglomérat financier : J.O.R.F., 21 sept. 2005, p. 15191 ; Arrêté du 19 sept. 2005 relatif à la surveillance
complémentaire des entreprises d'assurance appartenant à un conglomérat financier et modifiant le code des
assurances : J.O.R.F., 21 sept. 2005, p. 15191 ; Arrêté du 19 sept. 2005 relatif à la surveillance complémentaire
des établissements de crédit et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier :
J.O.R.F., 21 sept. 2005 p. 15194.
21
Décret n° 2005-1266 du 7 oct. 2005 relatif à la surveillance complémentaire des mutuelles ou des unions de
mutuelles appartenant à un conglomérat financier et modifiant le code de la mutualité (partie réglementaire) :
J.O.R.F., 11 oct. 2005, p. 16178 ; Décret n° 2005-1267 du 7 oct. 2005 relatif à la surveillance complémentaire
des institutions de prévoyance ou des unions d'institutions de prévoyance appartenant à un conglomérat
financier et modifiant le code de la sécurité sociale (partie réglementaire) : J.O.R.F., 11 oct. 2005, p. 16180.
22
Arrêté du 3 nov. 2005 relatif à la surveillance complémentaire des institutions de prévoyance ou unions
appartenant à un conglomérat financier : J.O.R.F., 15 nov. 2005, p. 17828 ; Arrêté du 3 nov. 2005 relatif à la
surveillance complémentaire des mutuelles ou unions appartenant à un conglomérat financier : J.O.R.F., 15
nov. 2005, p. 17831.
23
Instruction Com. Bancaire n° 2005-04 du 21 nov. 2005 relative à la surveillance complémentaire des
conglomérats financiers.
24
« Est un groupe l'ensemble d'entreprises composé d'une entreprise mère, de ses filiales et des entités dans
lesquelles l'entreprise mère ou ses filiales détiennent des participations, ainsi que des entités liées de telle sorte
que leurs organes d'administration, de direction ou de surveillance sont composés en majorité des mêmes
personnes ou qu'elles sont placées sous une direction unique en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires. Les
établissements affiliés à un réseau et l'organe central au sens de l'article L. 511-31 sont considérés comme
faisant partie d'un même groupe pour l'application du présent code. Il en est de même pour les entités
appartenant à des groupes coopératifs régis par les dispositions similaires dans la législation qui leur est
applicable » : art. L. 511-20-III Code Mon. et Fin.
25
Art. L. 511-20-IV et V Code Mon. et Fin.
4
A – Définition du conglomérat financier par sa composition
8. Tout conglomérat n’est pas nécessairement financier. Il peut être mixte 26, voire non
financier. Sa composition permet ainsi de le distinguer d’autres groupes hétérogènes. La
nature de l’entreprise mère constitue un premier critère distinctif (1). Afin de prévenir toute
tentative d’arbitrage prudentiel, l’article L. 517-3 admet qu’un conglomérat financier soit
caractérisé quand bien même le holding de tête ne serait pas un établissement de crédit, une
entreprise d’investissement ou un organisme d’assurance. La nature des filiales et entreprises
liées constitue un second critère distinctif (2). Si le conglomérat financier emprunte ainsi au
groupe financier la présence en son sein d’entreprises appartenant au secteur financier, il s’en
distingue néanmoins par sa diversité.
1/- L’entreprise mère du conglomérat
9. On se souvient que la directive 92/30/CE du 6 avril 1992 avait renforcé la surveillance des
établissements de crédit en introduisant le contrôle sur base consolidée des groupes bancaires
dont l’entreprise mère n’était pas soumise au statut d’établissement de crédit. Il s’agissait de
remédier aux lacunes de la directive 83/350/CE du 13 juin 1983 27. Pour atteindre cet objectif,
et assujettir la tête de consolidation à l’emprise des autorités de contrôle, le concept de
compagnie financière avait vu le jour. La directive 2002/87/CE a naturellement emprunté la
même voie. Pour les besoins de la surveillance complémentaire, l’article L. 517-4 du Code
monétaire et financier introduit le nouveau statut de « compagnie financière holding mixte »
destiné à coiffer les entreprises originellement non financières placées à la tête d’un
conglomérat financier (a). L’article L. 517-3-I du Code monétaire et financier envisage
également le cas de figure plus orthodoxe où le conglomérat est dirigé par une entreprise du
secteur bancaire, de l’investissement ou de l’assurance. Compte tenu de son appartenance au
secteur financier28, une telle entreprise mère est qualifiée d’« entité réglementée » (b).
a) Le conglomérat dirigé par une compagnie financière holding
mixte
10. La direction d’un conglomérat financier par une holding non assujettie au statut
d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou d’organisme d’assurance est sans
incidence sur l’application du nouveau dispositif prudentiel. Un statut ad hoc est en effet créé
pour appréhender ce type d’entreprise mère : la compagnie financière holding mixte. L’article
L. 517-4 du Code monétaire et financier la définit comme « une entreprise mère autre qu’une
entité réglementée, ayant son siège dans un Etat membre ou dans un autre Etat partie à
l’accord sur l’Espace économique européen, qui avec ses filiales dont l’une au moins est une
entité réglementée, constitue un conglomérat financier ».
11. La compagnie financière holding mixte vient ainsi grossir le rang des holdings du secteur
financier au côté de la compagnie financière29. Notons également qu’à l’occasion de cette
transposition, le concept de compagnie mixte, créé par la directive 92/30/CE du 6 avril 1992
26
Le concept de conglomérat mixte est né du travail des contrôleurs internationaux. Il désigne les groupes dont
l’activité prédominante est non financière, mais qui s’occupent également d’au moins une activité du secteur
financier : Com. Bancaire, « La surveillance des conglomérats financiers : l’état des travaux dans les instances
internationales », Bull. Com. Bancaire n°14, avril 1996, p. 17.
27
B. Sousi-Roubi, Droit bancaire européen, op. cit., p. 185, n°355.
28
V. la définition de l’article L. 517-2-I-3° Code Mon. et Fin.
29
T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 6ème ed. 2005, p. 205, n°300-1.
5
mais longtemps ignoré par le législateur30, est enfin introduit en droit interne. L’introduction
simultanée de la compagnie financière holding mixte et de la compagnie mixte n’est pas des
plus heureuses. Elle complexifie davantage encore la distinction entre les différents types de
holding du secteur financier.
12. La création du statut de compagnie financière holding mixte conditionnait l’efficacité du
nouveau dispositif prudentiel. L’exercice de la surveillance complémentaire implique en effet
que le coordonnateur31 ait une vision d’ensemble du conglomérat, et des risques qu’il génère.
Un comportement de groupe conduit à une gestion prudentielle de groupe32. Pour mener à
bien sa mission, il doit être nécessairement doté de pouvoirs de coercition sur la tête de
consolidation33. Or, les entreprises étrangères aux secteurs de l’assurance, de la banque et des
services d’investissement, échappent par définition à l’emprise spéciale des autorités qui en
assurent la surveillance. En coiffant de tels holdings du statut de compagnie financière
holding mixte, l’article L. 517-4 permet de fonder juridiquement l’emprise de la Commission
bancaire sur des entreprises originellement étrangères au secteur financier. Sur le plan
catégoriel, l’analyse est intéressante. L’attribution du statut de compagnie financière holding
mixte, à une entreprise qui n’exerce directement aucune activité financière, démontre que le
simple fait de contrôler une ou plusieurs entités réglementées suffit à lui faire perdre sa nature
d’entreprise non financière34, et à la soumettre à l'autorité de la Commission bancaire. Elle
relève alors d’un statut intermédiaire que l’on pourrait être tenté de qualifier de "para-
financier", par analogie au statut "para-bancaire" des compagnies financières35.
b) Le conglomérat dirigé par une entité réglementée
13. Mais l’article L. 517-3 envisage également le conglomérat comme un groupe dirigé par
une entreprise appartenant au secteur financier. Il s’agira vraisemblablement du cas de figure
le plus répandu. Pour les besoins de la surveillance complémentaire, l’article L. 517-2 du
Code monétaire et financier introduit notamment le concept d’« entité réglementée ».
Conformément à la directive, il désigne indifféremment un établissement de crédit, un
organisme d’assurance ou une entreprise d’investissement36. L’article L. 517-2 ajoute
simplement à la directive un critère géographique en précisant qu’elle a son siège social dans
un Etat membre ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique Européen37.
Par application de cette disposition, l’entreprise mère d’un conglomérat financier est donc
qualifiée d’entité réglementée dès l’instant où elle relève du régime des établissements de
crédit, entreprises d’investissement ou organismes d’assurance.
30
Lors de la transposition de la directive 92/30/CE par la loi n°93-1444 du 31 décembre 1993 portant diverses
dispositions relatives à la banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers, il a été jugé que
les dispositions de la loi bancaire n°84-46 du 24 janvier 1984 permettaient d’obtenir les informations mises à la
charge de la compagnie mixte, et le nouveau concept n’a donc pas été introduit : Comité de Réglementation
Bancaire, Rapport annuel, 1993, p. 104.
31
Infra n°29 et s.
32
G.Carton de Tournay, « La proposition de nouvelle directive sur la surveillance des établissements de crédit
sur base consolidée », RD bancaire et bourse, 1991, p. 53.
33
La compagnie financière holding mixte est incluse dans le champ de calcul de la surveillance complémentaire :
art. 15 Rglt. 2000-3 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée ; sur les pouvoirs de coercition de la
Commission bancaire : art. L. 633-12-II Code Mon. et Fin.
34
Conçue en tant que catégorie juridique résiduelle soustraite à l’emprise des autorités du secteur financier.
35
En ce sens : C.Gavalda, J.Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 6ème ed. 2005, p. 64, n°103 ; S.Neuville, Droit de la
banque et des marchés financiers, PUF, Coll. Thémis, 1ère ed. 2005, p. 66, n°39 ; Notons toutefois que le régime
juridique de la compagnie financière holding mixte est autrement plus contraignant que celui de la compagnie
financière.
36
Art. L. 517-2-I-1° Code Mon. et Fin.
37
V. Art. 2-4 Dir. 2002/87/CE du 16 décembre 2002 : op. et loc. cit.
6
14. De prime abord, le vocable n’emporte pas l’adhésion. Pour beaucoup, « l’entité » relève
de disciplines moins rationnelles que le droit ... On peut donc regretter qu’après avoir défini
les « règles sectorielles »38 et le « secteur financier »39, l’« entreprise du secteur financier »
n’ait pas été préférée à l’« entité réglementée » lors de la transposition. Le fait est que cette
substitution ne pouvait être opérée. Lorsque l’article L. 517-3-I distingue le groupe dirigé par
une entité réglementée de celui dirigé par une autre entreprise, il n’oppose pas le conglomérat
dont l’entreprise mère est financière à celui dont l’entreprise mère est non financière. Le
simple fait pour une entreprise originellement non financière de diriger un conglomérat
financier entraîne en effet une modification de sa nature juridique. Elle devient une
compagnie financière holding mixte40. Or, une telle entreprise, par son assujettissement partiel
aux règles sectorielles, n’est manifestement plus une entreprise non financière. La preuve en
est que l’article L. 517-2 mentionne la compagnie financière holding mixte parmi les
entreprises composant le secteur financier41. L’entreprise du secteur financier ne pouvait donc
remplacer l’entité réglementée au risque de fausser la distinction de l’article L. 517-3-I entre
les deux types de conglomérat.
15. A défaut de substituer l’entreprise du secteur financier à l’entité réglementée, on regrette
toutefois que l’« entité du secteur financier » ne lui ait pas été préférée. Afin d’éviter de
lourdes répétitions, l’article L. 517-3-I-1° mentionne en effet à trois reprises l’« entité du
secteur financier » en lieu et place de l’« entité réglementée ». Il nous semble que le droit
bancaire et le droit des marchés financier auraient gagné en clarté si « l’entité du secteur
financier » avait eu la préférence du législateur lors de la transposition.
2/- Les entités réglementées composant le conglomérat
16. Si le conglomérat financier est un groupe dont l’entreprise mère est indifféremment une
entité réglementée ou une compagnie financière holding mixte, il tire l’essentiel de sa
spécificité des entreprises qui le composent, c’est-à-dire en premier lieu de son hétérogénéité.
Ce caractère découle de la présence d’entités du groupe dont l’une au moins appartient au
secteur de l’assurance, et l’une au moins appartient au secteur bancaire et des services
d’investissement42. Autrement dit, un conglomérat financier est composé d’au moins deux
entités réglementées appartenant à deux secteurs financiers différents, avec au moins une
entreprise d’assurance. Ne perdons pas de vue en effet que c’est la dimension
"transsectorielle", traduite par l’exercice d’activités relevant à la fois du secteur bancaire ou
financier et du secteur des assurances, qui distingue le conglomérat du groupe financier.
17. L’article L. 517-3 délimite en second lieu le périmètre du conglomérat en indiquant quel
est le lien qui doit unir l’entreprise mère à une entité réglementée pour que cette dernière soit
prise en considération. La volonté d’étendre largement le champ d’application de la
surveillance complémentaire est nettement perceptible à la lecture de cette disposition. Le
conglomérat financier n’est pas un groupement de sociétés quelconque, c’est un groupe au
sens de l’article L. 511-20, c’est-à-dire un ensemble "tentaculaire". Selon cette disposition,
38
« Règles concernant la surveillance prudentielle des entités réglementées » : art. L. 517-2-I-2° Code Mon. et
Fin.
39
Art. L. 517-2-I-3° Code Mon. et Fin.
40
Supra n°10.
41
Conformément à la directive : Art. 2-8. Dir. 2002/87/CE du 16 décembre 2002 : op. et loc. cit.
42
Art. L. 517-3-I-2° Code Mon. et Fin.
7
appartiennent au conglomérat les filiales de l’entreprise mère, les entités réglementées dans
lesquelles l’entreprise mère ou ses filiales détiennent des participations, et les entités liées43.
18. La définition de la filiale, introduite en droit bancaire par la loi relative à l’épargne et à la
sécurité financière44, est remodelée pour l’occasion. Celle-ci n’est plus seulement l’entreprise
faisant l’objet d’un contrôle exclusif au sens de l’article L. 233-16 du Code de Commerce.
Elle est encore l’entreprise sur laquelle est exercée une influence dominante en raison de
l’existence de liens de solidarité importants et durables résultant d’engagements financiers, de
dirigeants ou de services communs45. Le lien requis entre l’entreprise mère et les entités
réglementées du groupe peut encore résulter d'une simple participation au sens de l’article L.
520-II. Est ici visée la détention directe ou indirecte d’au moins 20 % des droits de vote d’une
entreprise, ou d’un ensemble de droits dans le capital d’une entreprise destiné à contribuer à
l’activité de la société en créant un lien durable46. Sont enfin incluses dans le conglomérat
financier les entités réglementées liées « de telle sorte que leurs organes d’administration, de
direction ou de surveillance sont composés en majorité des mêmes personnes ou qu’elles sont
placées sous une direction unique en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires »47.
19. Suivant la voie tracée par la directive, l’ordonnance a donc défini très largement le
périmètre du conglomérat. Cette conception extensive des liens devant unir l’entreprise mère
aux entités réglementées devrait permettre de déjouer les montages de tous ordres destinés à
exclure certaines entités du champ d’application de la surveillance complémentaire. Il
convient toutefois de relever que les critères diffèrent sensiblement lorsqu’une compagnie
financière holding mixte est à la tête du groupe. Lorsque l’entreprise mère est une entité
réglementée, l’influence sur les autres entités du groupe peut être indifféremment caractérisée
par le contrôle, la participation ou le lien au sens de l’article L. 511-20-III. Si l’entreprise
mère est cette fois une compagnie financière holding mixte, elle devra contrôler au moins une
entité réglementée au sens de l’article L. 511-20-I48. Une fois cette condition remplie, les
critères d’inclusion dans le périmètre de surveillance sont en revanche communs avec le
conglomérat dirigé par une entité réglementée.
20. Ainsi "délimité", le périmètre du conglomérat financier confère au coordonnateur un
pouvoir quasi-souverain d’extension du champ de la surveillance complémentaire. En
pratique, la faiblesse des seuils de contrôle retenus devrait passablement compliquer la tâche
de la Commission bancaire, et l’on peut redouter qu’une certaine insécurité juridique n’en
découle. Il suffira parfois de peu chose pour qu’une entité réglementée soit considérée comme
liée à l’entreprise mère d’un conglomérat, où qu’elle soit à l’inverse écartée. A ce titre, le
recours à des critères complémentaires portant sur l'activité s'avère opportun.
B – Définition du conglomérat financier par son activité
21. Le conglomérat financier ne pouvait être défini au seul moyen des entreprises le
composant. En appréhendant l’ensemble des situations conglomérales, y compris lorsqu’elles
ne sont pas significatives, le nouveau dispositif prudentiel aurait en effet perdu en efficience.
Afin de concilier les impératifs de sécurité du système financier, et d’efficacité de la
43
L’article L. 511-20-III in fine envisage également le cas des réseaux et groupe coopératifs.
Ayant introduit l’art. 9-1 dans la loi bancaire du 24 janvier 1984 : art. 47, L. n°99-532 du 25 juin 1999 relative
à l’épargne et à la sécurité financière, J.O.R.F., 29 juin 1999, p. 9487.
45
Art. L. 511-20-I Code Mon. et Fin.
46
Art. L. 511-20-II Code Mon. et Fin.
47
Art. L. 511-20-III Code Mon. et Fin.
48
Art. L. 517-3-I-1° et L. 517-4 Code Mon. et Fin.
44
8
surveillance complémentaire, les conditions tenant à la composition du groupe sont
complétées par des seuils d’activité. A défaut d’atteindre ces seuils, le groupe ne sera pas pris
en considération, ou seulement partiellement49. On retrouve ici la distinction précédemment
évoquée selon que le conglomérat est dirigé par une entité réglementée, ou par une compagnie
financière holding mixte. Si l’article L. 517-3 fixe un seuil général (1), commun aux deux
types de conglomérats, il pose également un seuil spécial (2), applicable de manière
complémentaire aux groupes dirigés par une compagnie financière holding mixte.
1/- Seuil général
22. Que le conglomérat soit dirigé par une entité réglementée ou une compagnie financière
holding mixte, l’article L. 517-3-I dispose que les activités consolidées ou agrégées des entités
du groupe dans le secteur de l'assurance, et que les activités consolidées ou agrégées des
entités dans le secteur bancaire et des services d’investissement doivent être « importantes »50.
A l’inverse de la directive, l’ordonnance n’a pas indiqué en suite de la définition du
conglomérat financier le pourcentage d’activités nécessaire pour atteindre ce seuil, laissant ce
soin à un règlement ultérieur. L’attente a toutefois été de courte durée. Un arrêté du 19
septembre 2005 modifie en effet le règlement (ex-CRBF)51 n° 2000-03 relatif à la surveillance
prudentielle sur base consolidée. Pour la détermination de ce seuil, il est créé un nouveau
chapitre consacré à la surveillance complémentaire des conglomérats financiers, et contenant
8 nouveaux articles52.
23. Selon l’article 10 de ce règlement, l’activité est considérée comme importante lorsque
deux seuils cumulatifs sont atteints. Le premier seuil est constitué par la valeur moyenne de
deux séries de calcul destinées à chiffrer la part d’activité des organismes d’assurance au sein
du groupe par rapport à celle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
Pour que ce premier seuil congloméral soit atteint, il convient tout d’abord de calculer le
rapport entre le total du bilan de chaque secteur financier 53 et le total du bilan des entités du
secteur financier du groupe. On calcule ensuite le rapport entre les exigences de solvabilités
de chaque secteur financier et l’exigence de solvabilité totale des entreprises du secteur
financier du groupe. L’activité est réputée importante lorsque la valeur moyenne de ces deux
rapports dépasse 10 %. Le rapport ainsi fixé est cohérent. En deçà, il manquera au groupe
l’hétérogénéité qui caractérise les conglomérats financiers. Si la valeur moyenne des deux
rapports portant sur les activités d’assurance au sein d’un groupe est inférieure à 10 %, il sera
vraisemblablement un groupe financier54.
24. Le règlement n° 2000-03 fixe également un second seuil dont la simplicité de mise en
œuvre contraste avec le précédent. L’activité est réputée importante lorsque le total du bilan
du secteur financier le moins important au sein du conglomérat dépasse 6 milliards d’euros55.
49
Art. 10-IV Rglt. n°2000-03 relative à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
Art. L. 517-3-I-3° Code Mon. et Fin.
51
L’article 26 de la loi de sécurité financière (loi n° 2003-706 du 1er août 2003, JO n° 177 du 2 août 2003, p.
13220) a transféré les pouvoirs réglementaires du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) au
ministre de l’économie, et l’a rebaptisé Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières.
L’article 47 de la loi précitée indique toutefois que ses règlements demeurent applicables.
52
Art. 9 Arrêté du 19 sept. relatif à la surveillance complémentaire des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement appartenant à un conglomérat financier : J.O.R.F., 21 sept. 2005, p. 15194.
53
Les secteurs bancaire et de l’investissement sont considérés comme un seul et même secteur face au secteur de
l’assurance.
54
V. la définition du groupe financier : Art. L. 511-20-IV Code Mon. et Fin.
55
Art. 10 Rglt n° 2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée ; Art. 3-3 Dir. 2002/87/CE du
16 déc. 2002 : JOCE 11 fév. 2003, L. 35, p. 5.
50
9
Ce second seuil n’est pas alternatif, mais cumulatif. Si le premier permet de vérifier que la
part des activités d’assurance et de banque est représentative au sein du conglomérat, le
second pose en quelque sorte un seuil de dangerosité en deçà duquel ces activités ne seraient
pas significatives d’un point du vue prudentiel. L’article 10-III du règlement n° 2000-03
indique ainsi que si le second seuil n’est pas atteint, les autorités de contrôle sont en droit de
ne pas considérer ce groupe comme un conglomérat financier, ou de ne lui appliquer que les
dispositions relatives à l’adéquation des fonds propres56. Le dispositif envisagé est opportun.
Le périmètre du conglomérat financier est en effet défini largement. Il était donc primordial
de mettre en place un mécanisme correcteur permettant d’écarter la surveillance
complémentaire en présence de petits groupes hétérogènes générant un risque faible.
Notons toutefois que si l’importance des activités de banque et d’assurance aux sens
précédemment indiqué suffit à caractériser un conglomérat financier lorsque le groupe est
dirigé par une entité réglementée, l’article L. 517-3 pose une condition supplémentaire en
présence d’une compagnie financière holding mixte.
2/- Seuil spécial
25. Lorsqu’une compagnie financière holding mixte est à la tête d’un groupe, les activités des
entités réglementées dans le secteur de l’assurance et de la banque doivent être non seulement
importantes, mais l’article L. 517-3-I indique encore que les activités du groupe doivent
s’exercer « principalement dans le secteur financier ». Cette exigence supplémentaire est
compréhensible. Il s’agit ici d’assujettir à la surveillance complémentaire, et donc à l’emprise
des autorités de contrôle du secteur financier, un groupe dirigé par une entreprise mère qui
n’est ni un établissement de crédit, ni une entreprise d’investissement, ni un organisme
d’assurance. Le seuil à partir duquel les activités du groupe sont considérées comme
principalement financières est fixé par le nouvel article 10-I du règlement n° 2000-03 relatif à
la surveillance prudentielle sur base consolidée. Le rapport entre le total du bilan des entités
du secteur financier du groupe et le total du bilan du groupe doit être supérieur à 40 %. Le
nouveau dispositif prudentiel est susceptible dès lors de s’appliquer aux groupes industriels et
commerciaux dont la diversification financière aura atteint une certaine ampleur57.
26. En définitive, le conglomérat financier apparaît donc comme une variété de groupe
caractérisée par la réunion de conditions relatives à sa composition et à son activité. Si dans le
détail, ces conditions diffèrent selon qu’il est dirigé par une entité réglementée ou une
compagnie financière holding mixte, la réalité appréhendée n’en demeure pas moins similaire.
En définissant de manière aussi méticuleuse le conglomérat financier, l’article L. 517-3
délimite avec la précision requise en matière prudentielle le champ d’application de la
surveillance complémentaire.
II – MISE EN ŒUVRE DE LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE
27. Le nouveau dispositif légal et réglementaire, prenant en compte la dimension
internationale des conglomérats financiers, définit les conditions de coopération entre les
autorités assurant séparément la surveillance individuelle des entités réglementées le
composant (A). Une fois le coordonnateur désigné, la surveillance complémentaire des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement peut alors être mise en œuvre (B).
56
57
Dispositions visées à l’art. 14 Rglt. n° 2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
C’est-à-dire lors de la transformation d’un conglomérat mixte en conglomérat financier.
10
En droit interne, ce dispositif prudentiel vient se superposer au contrôle individuel déjà exercé
par la Commission bancaire.
A – Coordination des autorités de surveillance
28. Il est évident que la surveillance des autorités est plus délicate dans le cas de très grands
groupes comportant des filiales localisées dans différents pays. Au défi prudentiel que
représente l’exercice simultané au sein d’un même groupement d’activités bancaire,
financière et d’assurance, s’ajoute un second défi tenant à l’éclatement des contrôles. En effet,
la nature "transsectorielle" des activités d’un conglomérat financier s’accompagne
généralement d’une dispersion géographique de ses filiales. La mise en place d’accords de
coordination spécifiques entre les différentes autorités sectorielles en charge de la surveillance
prudentielle consolidée58 était donc nécessaire.
Conformément à la directive, l’ordonnance n° 2004-1201 a pris cette difficulté à bras le corps
en décidant que serait désigné un coordonnateur pour chaque conglomérat (1). La désignation
de ce nouvel acteur du contrôle prudentiel représente un élément important pour la mise en
oeuvre de la surveillance des conglomérats financiers. Elle constitue en effet le préalable à la
coopération des différentes autorités compétentes (2).
1 – Modalités de désignation du coordonnateur
29. La surveillance d’un conglomérat financier à l’organigramme "tentaculaire" passe
nécessairement par la désignation d’une autorité unique chargée de superviser l’ensemble des
contrôles. A cet effet, l’article L. 633-2 du Code monétaire et financier introduit le concept de
« coordonnateur » défini comme l’« autorité compétente responsable de la coordination et de
la surveillance complémentaire ». Sur le territoire national, cette fonction est naturellement
attribuée à la Commission bancaire59.
30. A l’inverse de la directive, l’ordonnance de transposition est muette sur les critères
permettant de déterminer le coordonnateur parmi les différentes autorités compétentes. De
précieuses indications ont donc été apportées par voie réglementaire60. C’est le nouvel article
11 du règlement n° 2000-03 relatif à la surveillance sur base consolidée qui fixe ces critères.
On retrouve à nouveau une distinction selon que le conglomérat financier est dirigé par une
entité réglementée ou par une compagnie financière holding mixte. Dans le premier cas de
figure, le coordonnateur est l’« autorité responsable de la surveillance prudentielle de cette
entité »61. Cette disposition traduit un aménagement notable de la directive 2002/87/CE. La
directive édicte en effet que lorsque l’entreprise mère d’un conglomérat financier est une
entité réglementée, le rôle de coordonnateur est confié à l’autorité qui a agréé ladite entité62.
Or, ce dispositif ne pouvait être transposé en l’état dans la mesure où c’est le CECEI qui
délivre l’agrément, et la Commission bancaire qui exerce les contrôles. L’arrêté ministériel
modifiant le règlement n° 2000-03, en suite de l’ordonnance63, a ainsi adapté le dispositif
préconisé par la directive à la nature bicéphale de nos autorités bancaires. Du fait de cette
58
Banque, assurance et gestion de portefeuille.
Art. L. 633-3 Code Mon. et Fin.
60
Arrêté du 19 sept. 2005 relatif à la surveillance complémentaire des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement appartenant à un conglomérat financier, J.O n° 220 du 21 sept. 2005 p. 15194.
61
Art. 10-1 Rglt. n°2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
62
Art. 10-2-a Dir. 2002/87/CE du 16 déc. 2002 : op. et loc. cit.
63
l’ordonnance attribue exclusivement la fonction de contrôleur à la Commission bancaire : art. L. 511-41-1
Code Mon. et Fin issu de l’ordonnance n° 2004-1201 du 12 nov. 2004.
59
11
adaptation, le rôle de coordonnateur s’identifie à l’autorité déjà en charge du contrôle bancaire
sur base consolidée, à savoir la Commission bancaire.
31. On retrouve cette règle avec quelques nuances dans le second cas de figure, lorsque ce
n’est plus une entité réglementée qui préside aux destinées du conglomérat, mais une
compagnie financière holding mixte. Dans la mesure où la création d’une telle compagnie
n’est subordonnée à aucun agrément direct, le coordonnateur est alors désigné par rapport à
l’entité réglementée placée sous son contrôle. Il s’agit en ce cas de l’autorité qui assure la
surveillance de cette entité. Dans le détail, l’article 11 du règlement n° 2000-03 relatif à la
surveillance sur base consolidée pose toute une série de critères permettant de désigner le
coordonnateur en présence de plusieurs entités réglementées filiales64, et même de plusieurs
compagnies financières holding mixtes à la tête d’un même conglomérat65.
32. Sous certaines conditions, la Commission bancaire pourra toutefois déroger à ces critères
s’il lui apparaît inapproprié de les appliquer au vu de la structure du conglomérat, et de
l’importance relative de ses activités dans les différents Etats. Par sa généralité, la formule
laisse place à l’interprétation. Aussi, d’autres conditions sont posées pour déroger aux critères
susvisés. Il faut qu’il y ait une concertation entre les autorités de contrôle, et que l’avis du
conglomérat soit recueilli. Alors seulement, une autre autorité compétente peut être désignée
comme coordonnateur66.
Sous réserve des adaptations rendues nécessaires par la nature bicéphale de la surveillance
bancaire en France, le règlement n° 2000-03 modifié par l’arrêté du ministre de l’économie et
des finances reprend donc fidèlement les critères fixés par la directive, et ouvre la voie à la
coopération aux fins d’application du nouveau dispositif prudentiel.
2 – Modalités de coopération des autorités de contrôle
33. En réalité, la France n’a pas attendu la transposition de la directive 2002/87/CE pour
organiser la coopération de ses autorités de contrôle. La loi du 25 juin 1999 a créé un Collège
des Autorités de contrôle du secteur financier67 ayant pour mission de faciliter les échanges
d’information entre les autorités de contrôle des groupes financiers ayant à la fois des activités
de crédit, d’investissement ou d’assurance, et d’évoquer toute question d’intérêt commun
relative à la coordination du contrôle desdits groupes68. Plus récemment, une charte a été
adoptée entre la Commission de contrôle des assurances et la Commission bancaire. Elle vient
préciser les modalités pratiques de coopération et de communications réciproques entre ces
deux autorités69. Il en est résulté une meilleure coordination entre ces deux autorités de
64
Art. 11-2 i à iii Rglt. n°2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
« Lorsque plusieurs compagnies financières holding mixtes, ayant leur siège social dans différents Etats
parties à l'accord sur l'Espace économique européen, sont placées à la tête du conglomérat et ont au moins une
entité réglementée filiale agréée dans l'Etat de leur siège, le coordonnateur est l'autorité responsable de la
surveillance prudentielle de l'entité réglementée exerçant ses activités dans le secteur financier le plus important
ou de l'entité réglementée qui possède le total de bilan le plus élevé si ces entités exercent leurs activités dans le
même secteur financier » : art. 11-3 Rglt n°2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
66
Art. 11-4 al. 2 Rglt. n°2000-03 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée.
67
Ce collège est composé du gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, du
président de la Commission de contrôle des assurances et du président de l’Autorité des marchés financiers.
68
Art. L. 631-2 Code Mon. et Fin.
69
Art. 1er, Charte entre la commission de contrôle des assurances et la commission bancaire relative à la
coopération en matière de contrôle et d’échange d’information ; Cf. M. W, « Les autorités de contrôle de la
banque et de l’assurance signent une charte officialisant leur coopération renforcée », Les Echos, 26 oct. 2001, p.
23 ; Bull. officiel de la Banque de France, n° 35, novembre 2001, 27.
65
12
contrôle et entre leurs membres grâce à l’organisation de sessions conjointes. Les
coopérations entre leurs services se sont naturellement multipliées, permettant le
développement de synergies, des échanges de compétence et la diffusion de meilleures
méthodes de contrôle. Cette pratique a d’ailleurs été entérinée par la loi de sécurité
financière70. Le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des
institutions de prévoyance, ou son représentant, fait désormais partie des membres de la
Commission bancaire. L’article L. 613-3 précise que les deux autorités se réunissent
conjointement au moins deux fois par an et, en tant que de besoin, sur des sujets d’intérêt
commun71. S’ils sont astreints au secret professionnel72, leurs membres sont autorisés à se
communiquer les renseignements nécessaires à l’accomplissement de leurs missions
respectives73. L’instauration de cette coopération purement nationale n’a cependant constitué
que le prélude d’une évolution à l’échelle européenne.
34. En effet, le nouveau dispositif prudentiel s’attache à organiser une collaboration entre
contrôleurs de pays différents, balayant d’un revers de la main les difficultés pourtant bien
réelles en matière de coopération interétatique74. Le dispositif porte une attention toute
particulière à l’effectivité de la transmission des informations nécessaires au contrôle. Dans ce
domaine fondamental de la coopération entre autorités, les autres directives européennes
bancaires comportent déjà un certain nombre de principes sur lesquels se fondent l’action
permanente des institutions de contrôle75. Il existe des procédures adéquates de consultation et
de coopération bilatérales dans le cadre d’accords76 qui se fondent sur les dispositions de la
deuxième directive de coordination bancaire77. L’efficacité de la coopération repose en effet
sur la capacité juridique des autorités à s’échanger des informations. Les directives
européennes qui fournissent les fondements de tels échanges ont déjà fait l’objet de
transpositions en droit interne. L’ordonnance n° 2004-1201 du 12 novembre 2004, ainsi que
le décret n° 2005-1186 du 19 septembre 2005, ont poursuivi l’œuvre créatrice débutée par la
loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l’épargne et la sécurité financière78.
35. Ainsi, les articles L. 633-5 et R. 631-4 du Code monétaire et financier édictent les
conditions de coopération entre la Commission bancaire et les autres autorités de contrôle 79.
En synthèse, les autorités collectent et s’échangent des informations concourant à l’exercice
70
Art. 34 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1 er août 2003 (J.O.R.F. n° 177 du 2 août 2003, p. 13220)
modifiant l’article L. 613-3 du Code monétaire et financier ; G. Tabourin, « Principales dispositions concernant
les établissements de crédit », in La loi sur la sécurité financière, Banque Ed., 2004, pp. 71 et s.
71
Voir, P.-H. Cassou, « La réforme des autorités des secteurs de la banque et de l’assurance prévue par la loi n°
2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière », Petites Affiches, 14 nov. 2003, p. 20.
72
Néanmoins, les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier peuvent être
déliés du secret professionnel à l’égard des rapporteurs des commissions d’enquête parlementaires. Sont
concernés, le CECEI, la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances et l’Autorité des
marchés financiers (Art. 17 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 modifiant l’article 6 de l’ordonnance n° 58-
1100 du 17 nov. 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Pour ce qui concerne les
contrôles opérés dans le cadre de la Commission bancaire, voir également l’article 18 de la loi n° 2001-420 du
15 mai 2001 modifiant l’article L. 613-20 du Code monétaire et financier).
73
V. les art. L. 310-20, L. 310-21 du Code des assurances, L. 613-20 et L. 631-1 Code Mon. et Fin.
74
Outre l’obstacle de la langue, les Etats n’ont pas tous la même approche du contrôle, ce qui ne favorise pas le
travail en commun.
75
Ces directives bancaires sont codifiées au sein de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil
du 20 mars 2000 : JOCE n° L 126, 26 mai 2000, p. 1 et s.
76
Memoranda of understanding.
77
Dir. CEE n° 89/646 du 15 déc. 1989 : J.O.C.E. n° L 386, 30 déc.1989, pp. 1-12.
78
Voir, sur cette loi, N. Decoopman, « Renforcement des pouvoirs et coordination des autorités de contrôle du
secteur financier », RD bancaire et bourse 1999, pp. 142-144.
79
Il peut s’agir, notamment, de la Commission de contrôle des assurances ou des autorités bancaires d’autres
Etats membres.
13
de cette surveillance complémentaire. Ces données portent notamment sur la structure du
groupe, les principales entités faisant partie du conglomérat financier et les autorités
compétentes de ces entités réglementées, la stratégie du conglomérat financier et sa situation
financière, ainsi que ses principaux actionnaires et dirigeants, le dispositif de gestion des
risques et le système de contrôle interne. Elles concernent également les procédures de
collecte et de vérification d’informations auprès des entités du conglomérat financier, les
difficultés éventuellement rencontrées par ces dernières, ainsi que les principales sanctions et
mesures exceptionnelles prises à leur encontre par les autorités compétentes. De surcroît,
avant de prendre une décision susceptible de relever des fonctions prudentielles exercées par
d’autres autorités, la Commission bancaire doit consulter et échanger des informations sur la
structure de l’actionnariat, sur l’organisation ou la direction des entités réglementées d’un
conglomérat financier, ainsi que sur les principales sanctions et mesures exceptionnelles
envisagées. En droit interne, notons que ce dispositif vient d’être complété par l’adoption
d’une charte destinée à faciliter la coopération entre autorités de contrôle80. Commune à la
Commission de Contrôle des Assurances des Mutuelles et des Institutions de Prévoyance, la
Commission bancaire, le Comité des Entreprises d’Assurance, le Comité des Etablissements
de Crédit et des Entreprises d’Investissement, et l’Autorité des Marchés Financiers, cette
charte ajoute aux dispositions légales et réglementaires récemment introduites en organisant
une coopération en matière d’agrément, de modification de l’actionnariat et de changement de
dirigeants des conglomérats financiers.
36. En ce qui concerne la coopération transnationale, le nouvel article R. 631-1 donne la
possibilité à la Commission bancaire de communiquer, à la demande d’un coordonnateur d’un
autre Etat membre ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen,
toutes informations utiles à l’accomplissement de sa mission81. Lorsque la Commission
bancaire est en charge de la vérification, elle se concerte pareillement avec les autres autorités
compétentes concernées. Notons qu’elle doit également consulter le comité des conglomérats
financiers avant toute décision afin de tenir compte des lignes directrices élaborées par ce
dernier82. S’agissant d’une simple consultation, on peut penser que la Commission bancaire
conservera une large autonomie dans la décision finale. Enfin, lorsque l’entité de tête d’un
conglomérat financier, dont la Commission bancaire est le coordonnateur, a son siège social
dans un autre Etat membre ou un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique
européen, la Commission bancaire peut demander aux autorités compétentes de cet Etat la
communication par cette entité de toutes informations utiles à l’accomplissement de sa
mission de surveillance complémentaire83.
B – L’action des autorité de surveillance
80
Charte relative à la coopération en matière d’agrément, de modification de l’actionnariat et de changement
de dirigeants de groupes financiers transsectoriels : http://www.ccamip.fr.
81
Art. R. 631-1 Code Mon. et Fin.
82
Art. R. 631-3 Code Mon. et Fin.
83
Art. R. 631-1 Code Mon. et Fin. ; Il convient de préciser que l’article L. 613-13 du Code monétaire et financier
autorise les accords portant sur le contrôle des établissements de crédit et l’échange d’informations avec les
autorités d’Etats non parties à l’accord sur l’Espace économique européen. Voir, notamment, l’accord entre la
Commission bancaire et le département bancaire de l’Etat de New-York concernant la coopération réciproque
pour le contrôle bancaire et prudentiel : Bull. officiel de la Banque de France, n° 44, août 2002, 85 ; l’accord de
coopération du 8 octobre 2003 en vue d’organiser la coopération entre la Commission bancaire et le service
d’information et de contrôle sur les circuits financiers de la Principauté de Monaco : Bull. officiel de la Banque
de France, n° 61, janvier 2004, 23.
14
37. Naturellement, le dispositif prudentiel transposé par l’ordonnance et son bataillon de
textes réglementaires ne vient pas se substituer à la surveillance individuelle des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Il les assujettit simplement à une
surveillance complémentaire lorsqu’ils appartiennent à un conglomérat financier, afin d’éviter
tout arbitrage entre les règles sectorielles. Le contrôle organisé est rigoureux (1), et son
effectivité assurée par le pouvoir de sanction attribué aux autorités chargées de l’exercer (2).
Selon qu’elle intervient ou non en qualité de coordonnateur, la Commission bancaire est le
chef d’orchestre de la surveillance complémentaire, ou un simple maillon parmi d’autres.
1 – Un contrôle rigoureux
38. Un double objectif est assigné au dispositif de surveillance complémentaire. Il s’agit d’une
part de compléter la législation prudentielle sectorielle en introduisant des dispositions
applicables aux conglomérats financiers, non pris en compte par les directives antérieures 84. Il
s’agit d’autre part d’articuler ce nouvel échelon de surveillance avec les dispositifs prudentiels
existants85, afin de protéger les usagers du système financier, et d’assurer l’intégration, la
compétitivité et la sécurité du marché financier européen.
39. A cette fin, la directive 2002/87/CE établit des règles communes pour la surveillance des
conglomérats financiers en Europe. Elle introduit des normes supplémentaires pour assurer la
surveillance prudentielle des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des
entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, et implantés dans un Etat
membre de l’Union européenne. L’autorité de contrôle responsable de la surveillance
complémentaire à l’échelle du conglomérat financier est dotée de larges compétences. Elle
coordonne tous les autres superviseurs impliqués, centrant sa vigilance sur les transactions
intragroupe86, et sur la concentration des risques au sein de l’entreprise87.
40. L’ordonnance du 12 novembre 2004 n’a pas transposé dans son intégralité le dispositif de
la directive sur la surveillance complémentaire en droit interne. Ont été notamment laissées de
côté les dispositions sur l’adéquation des fonds propres, la concentration des risques, les
transactions intragroupes, ainsi que les dispositifs de contrôle interne et procédure de gestion
des risques. L’article L. 517-8 du Code monétaire et financier88 a indiqué que ces exigences
84
Dans le secteur bancaire, il s’agit de la première directive 77/780/CEE du Conseil du 12 déc. 1977 visant à la
coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des
établissements de crédit et son exercice, la directive 89/299/CEE du Conseil du 17 avr. 1989 concernant les
fonds propres des établissements de crédit, la deuxième directive 89/646/CEE précitée, la directive 89/647/CEE
du Conseil du 18 déc. 1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, la directive 92/30/CEE
du Conseil du 6 avr. 1992 relative à la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée et la
directive 92/121/CEE du Conseil du 21 déc. 1992 relative à la surveillance et au contrôle des grands risques des
établissements de crédit. Rappelons que ces textes ont été codifiés au sein de la directive 2000/12/CE du
Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 : op. cit.
85
Banque, assurance, investissement.
86
Ces transactions se matérialisent principalement par la mise en place d’une gestion centralisée de la trésorerie.
Elles peuvent prendre la forme d’un ensemble souvent complexe de créances directes ou indirectes que les
différentes entités du conglomérat détiennent les unes sur les autres et elles peuvent être plus ou moins
transparentes. Pour des développements plus approfondis, voir, M. Boureghda, op. cit., pp. 78 et s., n° 115 et s.
87
Art. L. 517-8 Code Mon. et Fin. Il faut noter que selon la directive précitée, la concentration de risque désigne
« toute exposition comportant un potentiel de perte assumée par des entités appartenant à un conglomérat
financier, dès lors que cette exposition est suffisamment importante pour compromettre la solvabilité ou la
situation financière générale des entités réglementées appartenant audit conglomérat : cette exposition peut
résulter de risques de contrepartie/ de crédit, d’investissement, d’assurance ou de marché ou d’autres risques,
ou d’une combinaison ou d’une interaction de ces risques ».
88
Art. L. 517-8 Code Mon. et Fin, dans sa rédaction adoptée par l’Ordonnance du 12 novembre 2004.
15
complémentaires seraient précisées par voie réglementaire, ce qui a été fait notamment par
l’arrêté et le décret du 19 septembre 200589. Logiquement, de nombreux règlements internes
sont modifiés afin d’intégrer les nouvelles règles techniques.
41. La surveillance complémentaire porte tout d’abord sur la solvabilité, c’est-à-dire le niveau
des fonds propres dont doivent disposer les conglomérats financiers. Il s’agit surtout d’éviter
un double emploi de ces fonds, en comptabilisant deux fois les capitaux utilisés pour couvrir
les risques dans des entités différentes. Les règles pour calculer les exigences de solvabilité et
de fonds propres sont précisées. Conformément à l’annexe II A du règlement n° 2000-03
relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée, et à l’annexe I de l’instruction n°
2005-04 de la Commission bancaire90, le calcul de l’exigence complémentaire doit être
effectué selon la méthode de la consolidation qui consiste, sur la base des comptes financiers
consolidés, à vérifier que les fonds propres du groupe couvrent la somme des exigences
spécifiques à chaque secteur91. Le règlement n° 2000-03 édicte désormais que la Commission
bancaire, en tant que coordonnateur, peut décider d’assujettir un sous-groupe appartenant à un
conglomérat financier à la surveillance complémentaire, en fonction des impératifs de ladite
surveillance. Le nouvel article 14 du règlement n°2000-03 précise de surcroît que lorsqu’elle
est coordonnateur, la Commission bancaire peut décider d’appliquer, après consultation des
autres autorités compétentes concernées et du conglomérat financier considéré, une autre
méthode prévue à l’annexe du présent règlement si elle lui apparaît plus pertinente au regard
des impératifs de la surveillance complémentaire. Par ailleurs, dans un objectif substantiel
d’efficience de la surveillance complémentaire, il est indiqué que la Commission bancaire doit
tenir compte de la disponibilité effective des fonds entre les différentes entités du
conglomérat. Cette dernière a donc la possibilité, après consultation des autres autorités
compétentes concernées, de demander au conglomérat financier de déduire de ses fonds
propres les participations qu’il détient dans des entités relevant du secteur des assurances.
L’article 16 du règlement n° 2000-03 ajoute que les conglomérats financiers dont la
Commission bancaire est le coordonnateur adressent à son secrétariat général une déclaration
annuelle, détaillant les modalités selon lesquelles ils respectent l’exigence complémentaire en
matière d’adéquation des fonds propres. Ils doivent également adresser toute information
relative aux transactions importantes entre les différentes entités du conglomérat et aux
concentrations de risques, dans des conditions fixées par la Commission bancaire92.
42. Au-delà de l’adéquation des fonds propres, la bonne gestion des risques dans les
conglomérats est un élément essentiel pour assurer la stabilité financière. Par leurs structures
et les différents risques induits, les conglomérats justifient une attention particulière. Les
règles bancaires comportent des limites de grands risques93. Au niveau du conglomérat, ces
dispositions spécifiques ne paraissent pas suffisantes : il s’agit à la fois de s’assurer que
certaines transactions intragroupes ne sont pas réalisées dans des conditions anormales, et
surtout d’éviter que les groupes ne profitent de la différence des règles sectorielles pour
89
Cette réforme est contenue dans l’arrêté du 19 septembre 2005 relatif à la surveillance complémentaire des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier, J.O.R.F n°
220 du 21 septembre 2005 p. 15194.
90
Instruction n° 2005-04 du 21 novembre 2005 précitée.
91
Les fonds propres des conglomérats financiers soumis à une exigence complémentaire en matière d’adéquation
des fonds propres sont déterminés en appliquant les méthodes de consolidation définies au règlement n° 99-07
du Comité de la réglementation comptable ou selon les normes IFRS pour les établissements soumis à celles-ci.
92
Article 4 de l’instruction de la Commission bancaire n° 2005-04 précitée.
93
Dir. 92/121/CE du Conseil du 21 déc. 1992 relative à la surveillance et au contrôle des grands risques des
établissements de crédit (J.O.C.E. L 29 du 5 fév. 1993, p. 1). Règlt (ex-Comité de la réglementation bancaire) n°
93-05 du 21 déc. 1993 relatif au contrôle des grands risques, modifié par les règlements n° 94-03 du 8 déc. 1994,
n° 96-06 du 24 mai 1996, n° 97-04 du 21 fév. 1997 n° 98-03 du 7 déc. 1998 et n° 99-03 du 21 juin 1999.
16
réaliser des arbitrages réglementaires. Le contrôle de la concentration des risques et des
transactions intra-groupe tend à identifier les risques supportés par le conglomérat, ainsi que
le risque de contagion entre les entités du conglomérat.
43. Toutefois, dans ce domaine, les différences importantes des méthodologies applicables à
chaque secteur permettent difficilement d’envisager des règles quantitatives ; c’est pourquoi,
les articles 4 et 5 de l’instruction de la Commission bancaire n° 2005-04 du 21 novembre
2005 prévoient une information régulière des autorités sur les transactions internes
importantes94, et sur la concentration des risques au niveau du conglomérat95.
44. Des procédures adéquates doivent permettre d’identifier, de mesurer, de surveiller et de
maîtriser les transactions entre les différentes entités du conglomérat ainsi que la
concentration des risques. Pour ce faire, un cadre plus général en matière de contrôle interne
est imposé. Sont étendus aux conglomérats financiers des principes déjà largement
applicables aux groupes bancaires. En particulier, il leur est demandé de se doter de
dispositifs de surveillance des risques conformes à l’organisation du groupe et d’adopter des
procédures saines de comptabilité et d’information permettant la production de toutes les
informations utiles à l’exercice de la surveillance du conglomérat. L’article 17 du règlement
n° 2000-03 indique même que les entités réglementées appartenant à un conglomérat financier
doivent se doter de procédures anticipant l’impact des stratégies de développement sur le
profil des risques.
45. Au final, le dispositif de surveillance complémentaire des conglomérats financiers semble
donc donner à la Commission bancaire les moyens d’atteindre le nouvel objectif qui lui est
assigné. Naturellement, ce dispositif peut être perçu comme complexe et lourd, en raison de la
juxtaposition de contrôles dont les principes de fonctionnement sont un peu différents. Ainsi,
un conglomérat financier international relèvera également des différentes réglementations
sectorielles pour chacun de ses sous-groupes, avec parfois plusieurs niveaux de sous-groupes,
et, dans tous les cas, avec des interlocuteurs différents. Mais l’efficacité n’est-elle pas à ce
prix ? On est en droit de le penser, et c’est également au nom de l’efficacité du dispositif
prudentiel que les autorités de contrôle se voient attribuer un pouvoir de sanction élargi.
2 – Un pouvoir de sanction élargi
46. La directive 2002/87/CE attribue aux autorités de contrôle un pouvoir de sanction élargi.
Elles doivent être en mesure de mettre fin à toute infraction aux dispositions organisant la
surveillance complémentaire. Ces sanctions doivent pouvoir toucher les compagnies
financières holdings mixtes, comme leurs dirigeants effectifs. Il est même prévu de requérir
l’intervention des tribunaux dans certains cas.
47. L’ordonnance a transposé en droit interne ces nouvelles prérogatives. Si la Commission
bancaire constate qu’une ou plusieurs entités réglementées, ou qu’une compagnie financière
holding mixte d’un conglomérat financier ne se conforment pas aux exigences liées à la
surveillance complémentaire, ou n’ont pas déféré à une injonction, elle peut désormais
prononcer des sanctions disciplinaires à l’encontre de la compagnie financière holding
94
Cette information doit être délivrée au moins une fois par an. La mesure entrera en application pour les
exercices ouverts à compter du 1er.janv. 2006. Voir l’article 10 de l’instruction de la Commission bancaire n°
2005-04 précitée.
95
Sur la concentration des risques, voir en plus de l’article 5 de l’instruction de la Commission bancaire n° 2005-
04 précitée, l’annexe II présentant le modèle d’information.
17
mixte96. Cette disposition étend ainsi le champ d’application du pouvoir disciplinaire de la
Commission bancaire à une variété de holding qui en était jusqu’alors exclue. Les sanctions
qui peuvent être prononcées contre les compagnies financières holding mixtes sont classiques.
Il s’agit de l’avertissement, du blâme, de l’interdiction d’effectuer certaines opérations, et de
toute autre limitation dans l’exercice de l’activité. Elles peuvent également consister en une
suspension temporaire des personnes déterminant l’orientation de la société avec ou sans
nomination d’administrateur provisoire, en la démission d’office de ces mêmes personnes
avec ou sans nomination d’administrateurs provisoire, voire en la radiation de l’établissement
de crédit ou de l’entreprise d’investissement avec ou sans nomination d’un liquidateur. En
outre, la Commission bancaire peut prononcer, soit à la place, soit en sus de ces
condamnations, une sanction pécuniaire dont le montant doit être fonction de la gravité des
manquements commis, en vertu du principe de proportionnalité. Quoique plafonné, le
quantum de l’amende est suffisamment important pour être dissuasif. Les sommes
correspondantes sont recouvrées par le Trésor public, et versées au budget de l’Etat. La
Commission bancaire peut aussi décider que les sanctions prises feront l’objet d’une
publication aux frais de la personne morale.
48. Naturellement, la Commission bancaire doit informer de ces manquements les autorités
compétentes sectorielles des entités réglementées du conglomérat financier. A leur tour, ces
dernières peuvent alors faire usage, aux fins de la surveillance complémentaire, des pouvoirs
de sanctions dont elles disposent au titre de la surveillance sectorielle à l’égard des entités
réglementées soumises à leur contrôle. Le pouvoir de sanction mis en place pour la régulation
sectorielle est ici mis au service de la régulation intersectorielle.
49. Enfin, il convient de préciser que lorsque le coordonnateur est une autorité de contrôle
d’un autre Etat, il peut prononcer au choix à l’encontre d’une compagnie financière holding
mixte ayant son siège social en France les sanctions précitées, ou prendre les mesures prévues
par son droit national. Le pouvoir de sanction du coordonnateur dépasse ainsi les frontières,
puisqu’il peut sanctionner des entités ayant leur siège social dans un pays différent.
50. Sur le papier, le nouveau dispositif prudentiel semble donc donner aux autorités de
contrôle chargées de l’appliquer les moyens nécessaires à la surveillance des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier. Il reste
maintenant à observer et remédier aux difficultés pratiques qui ne manqueront pas de surgir à
l’échelle européenne. Gageons que les différentes autorités nationales, conscientes de la
nécessité de coopérer, sauront surmonter ces difficultés, dans un périmètre de contrôle
toujours plus colossal, et ce, dans un objectif d’efficience de la surveillance complémentaire.
96
Art. L. 633-12-II Code Mon. et Fin.
18

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1/ Le droit des sociétés, lorsqu’il définit la notion de contrôle, fournit un certain nombre
de seuils. Le droit bancaire, dans l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, fait
référence à l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle sans définir cette notion (V. n° 17.).
2/ Une difficulté majeure est donc de savoir à partir de quel seuil une banque obtient le
contrôle de sa cible. Ce problème a été mis en exergue dans l’affaire BNP/ Société Générale/
Paribas. (V. n° 13à 25).
3/ La spécificité bancaire et financière est prise en compte concernant les prises de
contrôle d’établissements de crédit défaillants (V. n° 28 à 41).
4/ Les banques sont fréquemment cotées en bourse. Ainsi, dans une telle configuration,
le droit boursier doit s’appliquer au côté du droit bancaire. En cas d’offre publique bancaire,
le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et l’Autorité des
marchés financiers interviennent pour contrôler l’opération (V. n°42 à 63).
5/ Dans le cadre des privatisations des banques, les compétences de la Commission des
participations et des transferts et du Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement peuvent s’entrechoquer. En effet, ils ont tout deux pour objectif le maintien
du bon fonctionnement et de la sécurité du système bancaire et financier (V. n° 64 à 104).
6/ La concentration des groupes bancaires mutualistes est spécifique. Pour les faire
croître, il suffit qu’un autre groupe y adhère (V. n° 105 à 127).
1
SOMMAIRE ANALYTIQUE
Les prises de contrôle des sociétés exerçant une activité bancaire............................. 1
I/ Les difficultés liées à la qualification du contrôle............................................... 9
A/ Les définitions divergentes............................................................................ 9
B/ Les obstacles à la fixation d’un seuil unitaire.............................................. 11
1° L’autonomie des textes bancaires dans la détermination du seuil de la
prise de contrôle............................................................................................ 12
2° La spécificité de l’interprétation de l’autorité de régulation bancaire dans
la détermination du seuil de la prise de contrôle .......................................... 13
II/ Les difficultés liées à la configuration de l’acquisition de contrôle................. 14
A/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition
de contrôle d’une banque privée....................................................................... 15
1° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque défaillante....................................... 15
a/ Le sauvetage de banques sous l’égide de l’Etat.................................... 15
b/ La consécration de l’intervention de l’autorité de régulation bancaire. 18
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque cotée en bourse............................... 20
a/ L’acquisition d’un bloc de contrôle...................................................... 21
b/ L’offre publique.................................................................................... 22
B/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition
de contrôle d’une banque publique................................................................... 26
1° L’intervention incertaine des autorités bancaires dans les privatisations 27
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les
procédures de privatisation........................................................................... 28
a/ Les procédures de privatisation sur les marchés financiers.................. 29
b/ Les procédures de privatisation hors marché........................................ 30
58. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les
règles applicables à la privatisation - Aux termes de l’article 4 de la loi n°
86-912 du 06/08/1986, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-923 du
19/07/1993, les cessions ou échanges de titres, les ventes de droits
préférentiels ou les renonciations à de tels droits sont réalisés suivant les
procédures de marché financier. Toutefois, le ministre chargé de
l’Economie peut décider de faire appel à des acquéreurs hors marché. Le
choix du ou des acquéreurs et les conditions de cession sont arrêtés par le
ministre chargé de l’Economie, sur avis conforme de la Commission de la
privatisation, devenue la Commission des participations et des transferts.
Celle-ci fournit également l’évaluation de la société. Un décret en Conseil
d’Etat fixe notamment les règles de publicité auxquelles sont
subordonnées ces décisions et les cas dans lesquels il est recouru à un
appel d’offres. Par ailleurs, l’article l du décret n° 93-1041 du 03/09/1993,
modifié par le décret n° 95-947 du 25/08/1995 précise que, pour
l’application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du
06/08/1986, les prises de participation du secteur privé dans le capital des
entreprises publiques sont soumises à certaines règles. La décision de
vente ou d’échange de gré à gré des titres ou droits des entreprises
2
publiques fait l’objet d’une publicité assurée par une publication au JO.
Lorsqu’il est établi un cahier des charges régissant l’opération, cette
insertion informe les acquéreurs éventuels afin qu’ils fassent parvenir leur
offre accompagnée de leurs références financières (Il convient de préciser
que ce cahier des charges est une véritable convention de droit privé). La
rédaction du cahier des charges dans les privatisations bancaires fait
l’objet de spécificités. Il est rappelé que le rôle économique de la banque
à privatiser doit être préservé dans l’organisation bancaire du pays afin de
ne pas porter atteinte à la stabilité et à la sécurité du système financier. Il
est précisé que les candidats acquéreurs doivent expliquer comment ils
entendent développer la banque en respectant les exigences du cahier des
charges. Ils doivent en d’autres termes s’engager sur un projet industriel
et pas seulement rechercher les plus-values en capital sur une prise de
participation transitoire (Voir D. Lacoue-Labarthe, Les banques en
France, Privatisation, restructuration, consolidation, Economica, 2001, p.
31). Ces dispositions spécifiques ont pour objectif de protéger le système
bancaire et financier. Lorsqu’il n’est pas prévu de cahier des charges, le
ministre chargé de l’Economie désigne une personnalité indépendante
dont le nom est rendu public. Celle-ci établit un rapport portant sur les
conditions et le déroulement de l’opération (Il convient de préciser que
s’ajoute, aux méthodes de cession avec publication et sans publication
d’un cahier des charges, une troisième procédure. Il s’agit de la cession de
participations prévues par un accord de coopération industrielle,
commerciale ou financière (article 1 du décret du 03/09/1993). Celle-ci
n’a jamais été utilisée dans le système bancaire). Ce rapport est remis au
ministre et à la Commission de la privatisation. Les acquéreurs potentiels
doivent faire parvenir leur offre accompagnée de leurs références
financières (Article 1 du Décret n° 86-1140 du 24/10/1986)....................31
59. – La spécificité des différentes privatisations bancaires hors marché -
Concernant la privatisation de la Caisse Nationale de Crédit Agricole, la
loi n° 88-50 du 18/01/1988 en a fixé les modalités en prenant en
considération la spécificité bancaire (Précisons que l’opération n’est pas
qualifiée de privatisation par la loi mais de mutualisation. Malgré cette
subtilité de langage, nous considérons qu’il s’agit substantiellement d’une
privatisation. D’ailleurs, la procédure s’est déroulée sous l’égide de la
Commission de la privatisation). Il a été prévu l’achat de la Caisse
Nationale de Crédit Agricole par les caisses régionales pour 90 % du
capital et par les salariés du groupe pour 10 % du capital. L’article 4 de
cette loi a prévu que l’évaluation de la caisse devait être réalisée selon la
procédure prévue par la loi n° 86-912 du 06/08/1986. Après le vote de la
loi du 18/01/1988, la Commission de la privatisation a donc rendu un avis
le 19/02/1988. Il a été pris en compte la complexité des rapports existant
entre les caisses régionales et la Caisse Nationale de Crédit Agricole ainsi
que la nature spécifique des risques pesant sur l’ensemble. C’est pour
cette raison que la Commission a fixé la valeur minimale de la Caisse
Nationale à 7 milliards de francs. Cette évaluation a donné naissance à
une controverse car elle aurait pu être plus élevée. En effet, la
Commission s’est fondée sur l’actif net de la Caisse qu’elle a évalué à 8,1
milliards de francs au 31/12/1986. Ce montant a été obtenu en
additionnant la dotation de l’Etat (489 millions de francs), les résultats
3
consolidés et le résultat de 1986 (7609 millions de francs). La provision
d’épargne-logement (6362 millions de francs) qui aurait du être utilisée
pour faire face aux prêts engagés si les clients avaient cessé d’alimenter
cette épargne, ne fut pas assimilée à des fonds propres. Pourtant, cette
provision est considérée par la Commission bancaire comme fonds
propres pour le calcul des ratios prudentiels, notamment le ratio de
couverture des risques et celui des réserves obligatoires. La provision
d’épargne-logement fut aussi comptabilisée dans les fonds propres dans
une note d’information mise à la disposition du public lors d’une
opération financière montée par Unicrédit, une filiale de la Caisse
nationale. Ce document, visé par la Commission des opérations de bourse
et rédigé par la Caisse nationale, précisait que ces fonds propres
s’élevaient à 14,12 milliards de francs. Par ailleurs, un point particulier
portant sur la nature du fonds de garantie ne fit l’objet d’aucun
commentaire dans l’estimation de la Commission de la privatisation. Ce
fonds, d’un montant de 2,4 milliards fin 1986, constitué par les apports
des caisses régionales, garantit les dépôts en cas de défaillance d’une
caisse locale ou régionale. La loi a prévu son absorption par la Caisse
nationale mais son montant ne fut pas ajouté à celui des fonds propres. A
contrario, cette décision a donc contredit les dispositions spécifiques du
Code rural applicables au Crédit Agricole. En effet, il est prévu qu’ « en
cas de dissolution, l’excédent d’actif [du fonds commun de garantie] est
affecté à la dotation du Crédit Agricole »................................................. 32
C/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans l’acquisition
de contrôle par une banque mutualiste ou coopérative..................................... 37
1° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle hybride...................................................................38
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans la
croissance externe des banques mutualistes.................................................. 40
INDEX ALPHABETIQUE
(Les chiffres renvoient aux numéros des alinéas)
Actionnaire : 77 à 82. Bloc de contrôle : 35 à 38.
Agrément du CECEI : 44 à 45 ; 50 à 51. Caisses d’Epargne : 1, 64, 71.
Apport : 59. CECEI : 15 à 16, 18 à 19, 35, 38, 42, 44 à
               45, 48, 50, 56, 62 à 64, 67, 73, 82.
Apporteur de capitaux : 77.
Autorisation préalable : 35, 38, 42, 56, 64.
Autorité des Marchés Financiers : 37, 41,
53.
Banque Populaire :1, 82, 85 à 88.
Commission des opérations de bourse : 59.
Commission bancaire :.
Comité consultatif de la législation et de la
réglementation financières : 10.
4
Comité de la Réglementation Bancaire et
Financière : 10, 14, 38.
Communiqué : 26, 37, 41 à 42, 44, 79.
Obligations : 24 à 27, 60, 65.
Offres publiques : 39 à 45.
Compagnie financière : 17, 66 à 67, 69. Prise de contrôle par une banque
                                          mutualiste : 74 à 88.
Concurrence : . 1, 18. Privatisation : 46 à 73.
Conseil d’Etat : 47, 58, 65, 68 à 70. Ratios : 24, 59 à 60, 62 à 63, 74.
Crédit Agricole : .1, 3, 29, 44, 59 à 61, 75, Risque systémique : 2, 33.
  79, 81.
Crédit Coopératif : 1, 82, 84 à 85, 88.
Crédit Mutuel : 1, 3, 66 à 67, 69, 71, 74,
83.
Sanctions : 22, 38, 42 à 44.
Seuil de la prise de contrôle : 12 à 19.
Transparence : 36, 41.
Défense anti-OPA : 42.
Définition de l’établissement de crédit : 1.
Définition de la concentration : 2.
Dirigeants : 25, 27, 30 à 31, 78 à 79, 86 à
87.
Droit bancaire : 2, 10, 14, 35, 38, 43.
Droit financier : 34 à 45.
Egalité de traitement : 41.
Fonds de garantie : 31, 59.
Fonds propres : 24, 26 à 27, 51, 59 à 60,
63, 71,74.
Garantie de cours : 35 à 38.
Gouverneur de la Banque de France : 23,
44 à 45, 50.
Information : 32, 37, 41, 44 à 45, 59, 70.
Instruments financiers : 41.
Ministre de l’économie : 48, 62, 66, 88.
5
INTRODUCTION
1. – Définition de la notion d’établissement de crédit - L’article L. 511-1 du Code
monétaire et financier (ancien article 1 de la loi du 24/01/1984) définit la notion
d’établissement de crédit. « Les établissements de crédit sont des personnes morales qui
effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque. Elles comprennent la
réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la
clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». Il convient d’ores et déjà de préciser que
cette définition n’est pas parfaitement harmonisée avec le droit communautaire (voir, pour
une étude détaillée, G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisitions bancaires
nationales et européennes, Litec, 2005, n° 411 et s.).
L’article L. 511-9 du Code monétaire et financier (ancien article 18 de la loi du
24/01/1984) définit cinq catégories d’établissements de crédit :
- Les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations.
- Les banques mutualistes ou coopératives : elles comprennent les Banques Populaires (Il
convient de préciser que le Crédit Coopératif a adopté la forme juridique de Société
coopérative anonyme de banque populaire et a été affilié en qualité de société mère), le
Crédit Agricole, le Crédit Mutuel et les Caisses d’Epargne. Ces dernières ont constitué à
l’origine une catégorie indépendante. En 1999, elles ont été intégrées dans le secteur
mutualiste (L’article 3 de la loin° 99-532 du 25/06/1999 soumet les Caisses d’Epargne aux
dispositions de la loi n° 47-1775 du 10/09/1947 portant statut de la coopération et à celles de
la loi n° 66-537 du 24/07/1966). Le législateur leur a donc conféré une situation hybride. En
effet, cet ensemble est composé d’un actionnariat public et mutualiste. Par ailleurs, la perte du
but non lucratif des caisses entraîne une conséquence importante. Ces dernières peuvent
acquérir des banques commerciales ou d’autres établissements à but lucratif. Subséquemment,
quelques semaines après la réforme législative, en août 1999, le groupe des caisses d’épargne
a acquis le Crédit Foncier de France (L’opération s’est réalisée pour 4,6 milliards de francs
soit 701,265 millions d’euros).
- Les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd’hui le monopole des prêts sur gages,
cette activité est devenue marginale au profit d’autres formes de prêts à la consommation
qu’elles réalisent.
Ces trois catégories d’établissements peuvent effectuer toutes les opérations de banque,
mais « dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui
les régissent ».
La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne
peuvent pas recevoir du public des dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme.
- Les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de
la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui
leur sont propres (Article L. 515-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 6 de
la loi n° 84-46 du 24/01/1984). Elles rassemblent un vaste ensemble d’établissements au sein
duquel figurent les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces dernières
6
accordent une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des
biens « loués » ensuite aux clients pour une durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat
la possibilité d’acheter les biens à leur valeur résiduelle.
- Les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l’Etat a
confié une mission particulière d’intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à
cette mission (Article L. 516-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 8 de la
loi n° 84-46 du 24/01/1984). Elles comprennent notamment le Crédit Foncier de France
(Spécialisé dans l’aide à l’habitat). Celles-ci englobent aussi la Société des Bourses
Françaises qui gère le marché français des valeurs mobilières (Précisons que MATIF SA
organisant le fonctionnement du marché à terme international de France a été absorbé par la
SBF en 1999). Elles ont accueilli la Banque du Développement des Petites et Moyennes
Entreprises (La BDPME), issue du rapprochement entre le Crédit d’Equipement des Petites et
Moyennes Entreprises (Le CEPME. Il est issu d’une fusion intervenue en 1981 entre la
Caisse de crédit hôtelier, industriel et commercial (CCHIC), la Caisse nationale des marchés
de l’Etat (CNME), un établissement financier de la Confédération générale des PME et le
Groupement d’intérét économique des PME GIPME) et la Société française pour l’assurance
du capital-risque des PME (La SOFARIS). Celle-ci a pour mission de favoriser l’accès des
petites et moyennes entreprises aux financements bancaires et de les aider à renforcer leur
structure financière. En outre, elles comptent les Sociétés de Développement Régional (Les
SDR), qui ont vocation à favoriser, par des prises de participation, le développement des
entreprises moyennes (Sur le statut des SDR, voir le décret n° 55-876 du 30/06/1955,
plusieurs fois modifié).
Aujourd’hui, pour une grande majorité, libérées de la tutelle de l’Etat, les banques
doivent trouver un équilibre dans un marché international concurrentiel. Ici se trouve la
controverse, car s’il existe une libre concurrence au niveau international, il semble que les
banques soient aspirées dans une logique de concentration. Or, ces opérations se font de plus
en plus entre des colosses, et les petites entités risquent d’être emportées dans la tourmente.
2. – Définitions de la concentration - Dans le langage commun, le terme
« concentration » est défini comme étant l’action qui consiste à converger, à se rassembler ou
encore à se réunir dans un même lieu (Le Petit Larousse illustré, 2002, p. 244). Cette
définition générale peut être rapprochée de la conception des économistes et des juristes. Au
sens large, la concentration y est définie comme toute opération juridique tendant à créer une
unité de décision entre des entreprises, dans le but d’en accroître la puissance économique. Au
sens strict, il s’agit d’opérations juridiques tendant à créer une unité de décision entre des
entreprises soit par la création de liens structurels qui modifient l’identité juridique des
entreprises intéressées, soit par la création de liens financiers laissant subsister l’indépendance
juridique des entreprises en cause.
Ces définitions sont applicables aux concentrations bancaires. Néanmoins, seules les
opérations concernant des établissements de crédit (L’article L. 511-1 du Code monétaire et
financier (ancien article 1 de la loi du 24/01/1984) définit la notion d’établissement de crédit.
« Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession
habituelle des opérations de banque. Elles comprennent la réception des fonds du public, les
opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de
paiement ». Il convient de préciser que cette définition n’est pas parfaitement harmonisée
avec le droit communautaire ou des établissements financiers (Selon l’article L. 511-21, 4° du
Code monétaire et financier (ancien article 71-4 de la loi du 24/01/1984) l’établissement
financier est une entreprise qui ne relève pas de l’agrément en qualité d’établissement de
7
crédit. Elle doit exercer une ou plusieurs des activités suivantes : les opérations de change ;
le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et
de tous produits financiers ; le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine ; le
conseil et l’assistance en matière de gestion financière. Elle prend des participations dans
des entreprises qui, à titre de profession habituelle, effectuent des opérations de banque, ou
exercent l’une des activités susmentionnées) sont ainsi qualifiées. Si celles-ci présentent des
similitudes avec les concentrations réalisées dans les autres secteurs de l’économie, les
obstacles à l’accomplissement de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et
complexes. Incontestablement, elles soulèvent des problèmes spécifiques liés à leurs
conditions institutionnelles, à leurs interactions avec les enjeux de politique monétaire, aux
exigences prudentielles liées notamment à l’existence d’un risque systémique (Le risque
systémique correspond à la paralysie du système financier. Selon certains économistes
comme les monétaristes, il provient de crises bancaires en chaîne provoquant une contraction
de la liquidité. Il engendre des difficultés qui mettent en cause le fonctionnement de
l’ensemble du système bancaire, voire qui affecte les conditions générales de financement de
l’économie. Voir, P.-H. Cassou, La réglementation bancaire, Les classiques, éd. SEFI, Coll.
Banque et Stratégie, 1997, p. 176). La raison essentielle de cette situation réside dans le fait
que le système bancaire est spécifique. En effet, les banques drainent l’épargne et allouent les
crédits selon des choix ou critères d’appréciation déterminants pour l’orientation de
l’économie. Dans la mesure où celles-ci sont dépositaires des fonds appartenant à autrui, le
système bancaire est non seulement le principal détenteur de liquidités mais aussi le principal
prestataire de services de paiement (Chèques et, de plus en plus, paiements électroniques). Par
conséquent, il constitue un élément vital de la plupart des transactions économiques. Celui-ci
imprègne tellement l’économie qu’il influe sur son fonctionnement de telle sorte qu’aucune
autre branche d’activité ne pourrait l’égaler. Il est ainsi traditionnellement considéré par l’Etat
français comme stratégique (Ainsi, le système bancaire est historiquement un secteur fermé.
On peut d’abord noter que la loi Le Chapelier de 1791 qui a posé le principe de liberté du
commerce et de l’industrie ne s’applique pas à l’activité bancaire. En outre, au début du
XXième siècle, la place essentielle qu’occupe la monnaie fiduciaire engendre une dépendance
particulièrement aigue des établissements envers la banque centrale. Voir, P.-H. Cassou, La
réglementation bancaire, 1ière éd., éd. Sefi, Banque et stratégie, Les classiques, 1997, p. 151.).
Il est donc soumis à un droit professionnel spécifique organisant son bon fonctionnement
(Voir, A. Couret, Le droit bancaire, PUF, « Que sais-je ? », 1994, p. 5 et s.).
3 – La constitution des groupes bancaires qui occupent une position dominante sur la
place s’est effectuée par le biais de nombreuses prises de participation. Cette concentration
s’est généralement opérée par le biais de prises de contrôle de sociétés existantes (Les masses
de capitaux accumulées par des banques de petite ou moyenne taille ont fait l’objet de prises
de contrôle par des groupes bancaires de dimension beaucoup plus importante. Le
développement de groupes bancaires puissants a constitué un facteur multiplicateur des
concentrations). On a parfois assisté lors de cette période à des manœuvres boursières de
grande envergure pour s’assurer le contrôle du ou des établissements convoités. Il convient de
citer la célèbre bataille entre les groupes Suez et Paribas, relativement au CIC : compte tenu
de la législation de 1966, les banques d’affaires manifestèrent le désir d’élargir leur marge de
manœuvre, en s’intéressant aux banques de dépôt privées disposant d’un réseau de guichets
suffisamment étendu. Dans cette optique, les banques Paribas et Suez se livrèrent en 1968 à
un affrontement financier sévère pour prendre le contrôle du CIC. Après de nombreuses
péripéties en bourse, le groupe Suez prit le contrôle du CIC, mais céda à Paribas en 1971, 80
% du capital de la banque de l’Union Parisienne. Le groupe bancaire du Crédit Commercial
de France s’est constitué essentiellement à partir de prises de contrôle d’unités existantes.
8
Dans une première phase, il a renforcé son implantation géographique par des prises de
participations dans les banques locales ou régionales ainsi que dans des établissements
spécialisés. En 1965, le CCF prend des participations dans la Banque régionale de l’Artois,
dans Finindus, dans la banque Pierre Brun et fils, en 1966 dans la banque Kolb et dans la
Banque Borgeaud, en 1967 dans deux maisons de réescompte Morrhange et Cie, ainsi que
l’Union d’Escompte, en 1968 dans la banque Rivaud, en 1971 dans la banque de Savoie, en
1972 dans la banque Derobert. Ces opérations de concentration sont intéressantes car elles
montrent que les prémices du mouvement de concentration remontent à plusieurs décennies.
Cependant, il convient de constater que ces opérations de concentrations sont de faible
envergure comparativement aux prises de contrôles récentes. Depuis 1996, le mouvement de
concentration s’est véritablement dessiné. La plupart des grands groupes bancaires français
ont connu de nombreuses opérations qui se sont traduites par des prises de contrôle
d’établissements très significatifs. Il peut être cité, en 1996, la prise de contrôle d’Indosuez
par le Crédit Agricole, en 1997, celle du Crédit du Nord par la Société Générale, en 1998,
celle de Natexis par le groupe des Banques Populaires et celle du CIC par le Crédit Mutuel.
En 1999, le Crédit Foncier de France a fait l’objet d’une acquisition par les Caisses
d’Epargne, tandis que la BNP a pris le contrôle de Paribas. Enfin, en 2003, le Crédit Agricole
a réussi son offre publique sur le Crédit Lyonnais et, en 2004, le Crédit Foncier de France a
acquis Entenial.
4 – Ces concentrations aboutissent à la création de groupes complexes. Pourtant, en
France, la réception légale de la notion de contrôle ne date que du milieu des années 1980.
Cette période correspond à une amplification du phénomène des concentrations et inaugure
une véritable reconnaissance juridique du pouvoir de contrôle. Cette consécration législative
est imparfaite. De nombreuses difficultés sont liées à la qualification du contrôle (I). L’objet
bancaire des opérations accroît la complexité. Il en résulte un certain nombre de problèmes
qui sont liés à la configuration de la prise de contrôle (II).
I/ Les difficultés liées à la qualification du contrôle
5– Ces difficultés découlent de l’élaboration de définitions divergentes entre les
différentes branches de droit (A). Incontestablement, le problème fondamental réside dans la
détermination du seuil de la prise de contrôle (B).
A/ Les définitions divergentes
6.- La notion de contrôle se présente comme une notion fonctionnelle dont l’utilité a
précisément consisté à permettre au législateur et à la jurisprudence de tirer les conséquences
du phénomène de concentration. Celle-ci est donc définie ponctuellement au gré de son
utilisation. Ainsi, une difficulté réside en ce qu’il n’y a pas une mais plusieurs acceptions du
contrôle dont le sens varie avec l’utilisation. Il s’en dégage incontestablement un sentiment
d’hétérogénéité. En droit des sociétés, cette notion est considérée comme complexe, voire
fuyante du fait de son dynamisme et de sa relativité. Il n’existe pas une mais plusieurs notions
légales du contrôle. Si le contrôle exclusif est normalement acquis de droit lorsqu’une
entreprise acquiert une majorité des droits de vote d’une société (Article L. 233-3 al. 2 et 3,
article L. 233-16 al. 2 du Code de commerce ; ancien article 355-1 al. 2 et 3 et ancien article
9
357-1 al. 2 de la loi n° 66-537 du 24/07/1966), il peut également être acquis avec une
« minorité qualifiée ».
7.-. Le contrôle en droit des sociétés - Deux types de contrôle sont envisagés par
l’article L. 233-3 du Code de commerce (Ancien article 355-1 de la loi n° 66-537 du
24/07/1966). Le contrôle de droit existe dès qu’une société « détient directement ou
indirectement, une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales » (Article L. 233-3-I al. 1 du Code de commerce ; ancien article 355-1-I
al. 1 de la loi n° 66-537 du 24/07/1966). Le contrôle de fait est caractérisé par le pouvoir qu’a
la société, grâce aux droits de vote détenus, de déterminer les décisions dans les assemblées
générales (Article L. 233-3-I al. 3 du Code de commerce ; ancien article 355-1-I al. 3 de la
loi n° 66-537 du 24/07/1966).. Ce pouvoir est présumé lorsque celle-ci « dispose directement
ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre
associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la
sienne » (Article L. 233-3-II du Code de commerce ; ancien article 355-1-II de la loi n° 66-
537 du 24/07/1966. Il s’agit d’une présomption simple qui admet donc la preuve contraire).
8. – Concernant les comptes consolidés, l’article L. 233-16 du Code de commerce
(Ancien article 357-1 de la loi n° 66-537 du 24/07/1966) reprend une définition du contrôle
de droit et du contrôle de fait pour l’essentiel similaire à celle de l’article L. 233-3 du Code de
commerce. En effet, cet article définit le contrôle de droit par la détention de la majorité des
droits de vote et le contrôle de fait par « la désignation, pendant deux exercices successifs, de
la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance » avec
une présomption identique liée au seuil de détention de 40 % des droits de vote (Article L.
233-16-II du Code de commerce ; ancien article 357-1 al. 2 de la loi n° 66-537 du
24/07/1966).
En définitive, la seule différence entre ces dispositions provient du fait que l’article L.
233-16-II 3° du Code de commerce, prévoit de surcroît, que le contrôle naît « du droit
d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses
statutaires » (Article L. 233-16-II 3° du Code de commerce tel que modifié par la loi de
sécurité financière, n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220. Voir,
pour un commentaire sur la réforme de l’article L. 233-16 du Code de commerce par la loi
de sécurité financière, A. Couret, « Les dispositions de la loi se sécurité financière intéressant
le droit des sociétés », JCP E 2003, 1290, p. 1424).
9. – Le contrôle en droit social - Les dispositions du droit de la représentation collective
relatives à la constitution du comité de groupe, font référence aux entreprises contrôlées dans
les conditions définies aux articles L. 233-1, L. 233-3 et L. 233-16 du Code de commerce
(Anciens articles 354, 355-1 et 357-1 al. 2 de la loi du 24/07/1966)., mais également par le
biais de l’influence dominante (Article L. 439-1 II du Code du travail). Cette dernière existe
toujours lorsque l’entreprise dominante détient une participation d’au moins 10 % du capital
(Il aurait sans doute été plus pertinent, dans un souci de réalisme et d’harmonisation, de faire
référence aux droits de vote détenus par la société dominante) de l’entreprise dominée et que
« la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de
l’une et de l’autre à un même ensemble économique » (Article L. 439-1 II al. 2 du Code du
travail)..
10. – Le contrôle en droit bancaire et en droit comptable bancaire – Enfin, le droit
bancaire et notamment le droit comptable bancaire retiennent des définitions différentes de la
notion de contrôle. Selon le Règlement n° 85-12 du Comité de la réglementation bancaire (Il
10
convient de préciser que ce Comité est devenu le Comité de la réglementation bancaire et
financière suite à la réforme de la loi de modernisation des activités financières n° 96-597 du
02/07/1996. L’article 26 de la loi de sécurité financière (loi n° 2003-706 du 01/08/2003, JO
n° 177 du 02/08/2003, p. 13220) a transféré ses pouvoirs réglementaires au ministre et l’a
baptisé Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Toutefois,
l’article 47 de la loi précitée a précisé que ses règlements demeurent applicables) « une
entreprise est considérée comme contrôlée de manière exclusive lorsque l’entreprise mère y
détient, directement ou indirectement, une participation en capital et soit la majorité des droits
de vote, soit le pouvoir de nommer la majorité des membres des organes d’administration, de
direction ou de surveillance. Dans les deux cas suivants, est également présumée l’existence
d’un contrôle de manière exclusive :
- lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une participation
supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital ;
- lorsque, notamment, en vertu d’un contrat de gestion ou de clauses statutaires, une entreprise
du groupe y exerce une influence dominante » (Article 3 du Règlement n° 85-12 du Comité de
la réglementation bancaire du 27/11/1985)..
11. – Il semble peu judicieux d’adopter des définitions différentes du contrôle dans les
différentes branches de droit qui ont vocation à saisir le phénomène de concentration. Un
auteur souligne que si « le pluralisme doctrinal peut être source de progrès par les réflexions
et les propositions qu’il implique, en revanche, la diversité légale engendre confusions et
doutes quant à la réalité d’une notion ; il sera difficile d’instituer une réglementation
cohérente (...) si l’on ne parvient pas, au préalable, à unifier le concept de contrôle sur lequel
repose tout l’édifice » (M. Storck, « Définition légale du contrôle d’une société en droit
français », Rev. sociétés 1986, p. 386). Par conséquent, certains souhaitent que le législateur
intervienne pour donner une définition unitaire du contrôle (M. Pariente plaide
incontestablement pour une définition unitaire du contrôle. « Si le droit des affaires veut
avoir une place prépondérante ne serait-ce que dans la conception des notions, il faut faire
preuve de cohérence et rédiger des définitions qui valent pour tous. Pour cela une réflexion
d’ensemble s’impose pour ne retenir que l’essence du terme ». M. Pariente, « Les groupes de
sociétés et la loi de 1966 », Rev. sociétés 1996, p. 470. Voir également, M.-P. Blin-
Franchomme, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires (droit interne-droit
communautaire), Université Toulouse I, 1998, p. 508, § 820). Néanmoins, une partie de la
doctrine stigmatise les obstacles qui s’opposent à une définition unitaire (A. Couret considère
qu’ « une définition unique serait facteur de rigidités : la pluralité de définitions permet une
application plus souple des textes en fonction d’objectifs très différenciés ». Voir, A. Couret,
« Retour sur la notion de contrôle », RJDA, 4/1998, p. 285). La difficulté à déterminer un
seuil de la prise de contrôle fait évidemment partie de ces obstacles.
B/ Les obstacles à la fixation d’un seuil unitaire
12. – En opérant un retour aux catégories juridiques, il peut être affirmé que le contrôle
est le droit de disposer de l’entreprise comme un propriétaire (C. Champaud, Le pouvoir de
concntration de la société par actions, Sirey 1962, n° 184 bis, p. 161). La substance du droit
de propriété classique est le « jus abutendi », c’est à dire le droit de disposer. En pratique, il
11
s’agit de la possibilité de choisir le mode d’exploitation du bien. Ainsi, dans la propriété
classique, le lien d’appartenance implique la capacité de maîtrise du bien (J. Dabin, Le droit
subjectif, Dalloz, 1952, p. 89). Les aspects d’appartenance et de maîtrise ne peuvent être
dissociés. Or, précisément, c’est cette relation qui est aujourd’hui souvent brisée. Certains
actionnaires ne sont que des bailleurs de fonds, tandis que d’autres ont la maîtrise de biens ne
leur appartennant pas. Le problème majeur est de connaître le seuil qui va permettre de
qualifier le contrôle et en conséquence l’existence d’un droit de propriété substantiel. En
réalité, le contrôle d’un établissement de crédit est très souvent accaparé par des minoritaires.
En effet, le principe majoritaire combiné avec la grande dispersion des titres dans le public
permet à certains minoritaires en capital d’exercer le pouvoir (C. Champaud, Le pouvoir de
concntration de la société par actions, Sirey 1962, n° 118 et s., p. 115 et s.; G. Farjat, Droit
économique, Thémis, 170 ; L. Boy, « Les utilités du contrat », Petites Affiches 10/09/1997, n°
109, p. 10). Paradoxalement, les actionnaires contrôlaires sont fréquemment minoritaires alors
que les majoritaires en nombre n’ont aucun pouvoir sur la gestion sociale. Il convient ainsi de
dissocier l’appartenance et la maîtrise. Incontestablement, nous pouvons affirmer que la
titularité d’un certain nombre d’actions va permettre à des actionnaires d’étendre leur maîtrise
bien au-delà de ce que devrait leur donner leur appartenance dans la mesure où ils vont
pouvoir contrôler la totalité de l’activité économique de l’entreprise. Il est donc certain que le
niveau d’une participation dans le capital d’une firme ne signifie pas par lui-même que la
banque est contrôlaire. Par conséquent, une partie de la doctrine propose de procéder à une
analyse au cas par cas. Il faudrait connaître la répartition du capital, comparer le taux de
participations des différents actionnaires, le poids respectif de leurs représentants au sein du
conseil d’administration, tenir compte du degré d’absentéisme.
13. – Cette affirmation n’est pas remise en cause par la prise en compte de la spécificité
bancaire. Néanmoins, cette dernière engendre une complexité accrue. Il existe une autonomie
des textes bancaires dans la détermination du seuil de la prise de contrôle (1°).
L’interprétation de l’autorité de régulation bancaire semble également spécifique (2°).
1° L’autonomie des textes bancaires dans la détermination du
seuil de la prise de contrôle
14. – Le droit des sociétés, lorsqu’il définit la notion de contrôle, fournit un certain
nombre de seuils. Le droit bancaire, dans l’article 2 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996,
fait référence à l’acquisition du pouvoir effectif de contrôle sans définir cette notion (Voir T.
Samin et A. Schricke, « La réglementation relative aux modifications de situation des
établissements bancaires et financiers », Banque et Droit, n° 85, 2002, p. 11. Les auteurs
considèrent que le contrôle effectif est l’une de « ces notions nyctalopes qui ne peuvent vivre
que dans la nuit ». Nous ne sommes pas d’accord avec cette opinion. En effet, si cette notion
est complexe, il n’est pas impossible de la définir). Ce critère est étranger aux qualifications
juridiques traditionnellement retenues par le droit des sociétés. Ainsi, la notion de contrôle
effectif, utilisée à plusieurs reprises par la réglementation bancaire, n’est pas définie par
rapport à l’article L. 233-3 du Code de commerce (Ancien article 355-1 de la loi du
24/07/1966 sur les sociétés commerciales). Ceci est dû au souci d’apprécier au cas par cas la
réalité du contrôle exercé, y compris d’ailleurs dans des établissements dont la forme sociale
n’est pas celle d’une société commerciale (Un grand nombre d’établissements de crédit ont
12
une forme juridique sui generis (forme coopérative, établissements publics, caisses de crédit
municipal, sociétés anonymes de crédit). Ceci constitue assurément une spécificité bancaire).
Etant donné que ce texte ne précise pas le seuil de la détention d’un pouvoir effectif de
contrôle, il faut tenter de rechercher d’autres dispositions du droit bancaire qui pourraient
apporter quelques indications. Le droit comptable bancaire a tenté de donner une définition
très réaliste de la notion de contrôle exclusif. Celle-ci est beaucoup plus précise que celle
donnée par le droit des sociétés. En effet, il est apporté des indications relativement précises
quant à la détermination de la prise de contrôle. Une entreprise est présumée contrôlée de
manière exclusive lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble
une participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital de la
société (Article 3 du Règlement n° 85-12 du Comité de la réglementation bancaire du
27/11/1985). A notre avis, cette définition est très intéressante car elle donne un certain
nombre d’indications pour fixer le seuil d’une prise de contrôle. Cependant, elle ne fait pas
l’objet d’une reconnaissance généralisée. L’autorité de régulation bancaire ne retient pas non
plus cette définition pour fixer le seuil de la prise de contrôle.
2° La spécificité de l’interprétation de l’autorité de régulation
bancaire dans la détermination du seuil de la prise de contrôle
15. – Une difficulté majeure est donc de savoir à partir de quel seuil une banque obtient
le contrôle de sa cible. Ce problème a été mis en exergue dans l’affaire BNP/ Société
Générale/ Paribas. Dans une décision du 28/08/1999, le Comité des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement a décidé que la BNP n’avait pas obtenu un « pouvoir effectif
de contrôle » sur la Société Générale avec 31,8 % des droits de vote (Fréquence Banque, 09-
10/1999, p. 13 ; voir aussi CMF, 30/08/1999, Société Générale, Rev. CMF, n° 22,
09/1999.45).Ainsi, s’il apparaît évident qu’il ne suffit pas de se référer aux taux de la majorité
simple de 50 % du capital, il est louable de rechercher quel est le seuil de l’acquisition du
contrôle d’un établissement de crédit pour le CECEI. Ceci est primordial dans le système
bancaire car, si le CECEI constate qu’une société initiatrice n’a pas réussi à prendre le
contrôle de sa cible, il peut lui interdire de conserver sa participation.
16 – Ce fut le cas dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. Le CECEI a constaté
que la BNP ne détenait pas de façon manifeste le pouvoir effectif de contrôle de la Société
Générale. Le Comité a considéré que, dans un cadre non concerté et compte tenu de la
structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP d’une telle
participation était de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de la
place de celle-ci au sein du système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion
était de nature à contrarier le fonctionnement d’ensemble du système bancaire. Ainsi, le
Comité a décidé de ne pas autoriser la BNP à détenir sa participation dans la Société
Générale. Il peut donc être constaté que le CECEI a la volonté de ne pas laisser des
établissements de crédit dans des situations ambiguës concernant leur contrôle. Cependant, il
n’a pas réussi à mettre en évidence des seuils précis du contrôle.
17. – Tout d’abord, il semble que l’on puisse affirmer que celui-ci ne s’est pas référé au
seuil de la prise de contrôle fixé par les articles L. 233-3-II et L. 233-16-II du Code de
commerce (Ceci est d’autant plus gênant que l’article L. 511-20 du Code monétaire et
13
financier, lorsqu’il définit la notion de filiale, effectue un renvoi à l’article L. 233-16 du Code
de commerce. Il est précisé qu’est une filiale d’un établissement de crédit, d’une entreprise
d’investissement ou d’une compagnie financière l’entreprise sur laquelle la Commission
bancaire constate qu’est exercé un contrôle exclusif au sens de l’article L. 233-16 du Code de
commerce.). En effet, il se dégage une impression d’autonomie de la notion de détention
manifeste du pouvoir effectif de contrôle vis à vis de celle de contrôle présumé. Il convient
néanmoins de préciser que le niveau de participation obtenue par la BNP dans la Société
Générale interdit de tirer sur ce point une conclusion certaine (Celle-ci étant inférieure à 40
%).
18. – Ensuite, le silence du CECEI sur les critères qu’il utilise interdit également d’avoir
une certitude quant au recours aux notions de « contrôle de fait » ou d’« influence
déterminante » utilisées par les autorités internes et communautaires de la concurrence. D’une
part, le contrôle de fait nécessite une vision rétrospective de la répartition des pouvoirs dans la
société. Il s’effectue, par définition, au vu du déroulement des assemblées générales, donc,
dans la durée. Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI n’a pas effectué un tel
contrôle en raison du contexte et de l’urgence d’un apaisement (Pour une opinion similaire
sur ce dernier point, voir C. Touboul, L’action des pouvoirs publics dans les offres publiques
bancaires. Aspects juridiques : l’affaire BNP, Société Générale, Paribas, Editions Panthéon-
Assas, L.G.D.J Diffuseur, 2001, n° 239, p. 115. L’auteur considère que le CECEI ne pouvait
pas raisonnablement effectué un contrôle dans la durée). Il apparaît que la protection du
système bancaire et financier nécessite de ne pas laisser les établissements de crédit dans des
situations d’incertitude concernant leur contrôle. C’est d’ailleurs pour cette raison que
l’autorisation du CECEI intervient a priori avant toute assemblée. Un tel examen dans la
durée est donc délicat à mettre en œuvre (Pour une opinion contraire, J.-J. Daigre, « Des
offres publiques bancaires De quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP –
Société Générale – Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 134). D’autre part, concernant
l’utilisation de la notion d’influence déterminante, là encore, on peut estimer que c’est
l’autonomie qui a prévalu au regard des 31,8 % des droits de vote acquis par la BNP. En effet,
cette dernière était susceptible d’exercer une influence déterminante en raison de la dispersion
du reste du capital et des droits de vote.
19. – Enfin, il est certain que le seuil de la prise de contrôle fixé par les textes de droit
comptable bancaire n’a pas été retenu. En effet, comme nous l’avons déjà précisé, le contrôle
y est présumé lorsqu’il n’existe pas d’autres actionnaires ou associés détenant ensemble une
participation supérieure à celle du groupe et possédant chacun plus de 5 % du capital. La BNP
respectait ce cas de figure. Par conséquent, il est certain que le CECEI a ici adopté une
interprétation spécifique de la notion de contrôle.
Nous venons de mettre en exergue la complexité à définir le seuil de la prise de
contrôle. La difficulté est encore accrue dans certaines hypothèses à cause de la configuration
de l’acquisition de contrôle.
II/ Les difficultés liées à la configuration de l’acquisition de contrôle
20. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière se réalise dans
l’acquisition de contrôle d’entités privées (A), publiques (B) et mutualistes (C).
14
A/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque privée
21. – Schématiquement, il peut être distingué deux situations où la protection du
système bancaire et financier semble primordiale. La prise en compte de la spécificité
bancaire et financière apparaît donc lorsqu’une banque est défaillante (1°) et lorsqu’elle est
cotée en bourse (2°).
1° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque défaillante
22. – La procédure collective d’une entreprise est un phénomène normal, inévitable et
même souhaitable lorsqu’elle est la conséquence et la sanction d’une mauvaise gestion. A
notre avis, ce raisonnement n’est pas transposable au système bancaire. En effet, ce dernier est
encore actuellement étroitement associé à la production et à la gestion de la monnaie. Certes,
cette monnaie est de plus en plus difficile à définir et à identifier, tant elle se dématérialise,
mais elle reste fondamentalement liée à l’idée de confiance. Parce que la monnaie véhicule la
confiance, la défaillance d’une banque a une résonance largement supérieure à la procédure
collective d’une entreprise industrielle ou commerciale de taille équivalente. Ainsi, les
banques défaillantes ont été fréquemment sauvées sous l’égide de l’Etat (a). Si dans certaines
affaires, celui-ci a été le véritable maître d’œuvre du sauvetage, c’est désormais l’intervention
de l’autorité de régulation bancaire qui est consacrée (b).
a/ Le sauvetage de banques sous l’égide de l’Etat
23. – La crise des années 1990 a mis en difficulté un grand nombre de banques
françaises. L’Etat ne voulant pas les liquider a fréquemment lancé des plans de sauvetage qui
ont abouti à des adossements des banques défaillantes à des groupes plus puissants. Prenons
l’exemple du Comptoir des Entrepreneurs. Il s’agit d’une société anonyme de droit privé à
laquelle l’Etat a confié une mission d’intérêt général dans la construction de logements ce qui
lui permet de distribuer des prêts aidés sous diverses formules (Cependant, l’Etat ne détient
aucune participation directe à son capital). Depuis la fin des années 1980, celui-ci est privé
de la distribution des prêts aidés à l’accession à la propriété désormais réservée au seul Crédit
Foncier de France. Ainsi, le 17 et 19/02/1993, le Comptoir des Entrepreneurs ne parvient plus
à faire renouveler des certificats de dépôts auprès de SICAV de la Société Générale. Celui-ci
est en état de cessation des paiements et, techniquement, en situation d’insolvabilité. Avec
bien des difficultés, l’Etat parvient à mettre en place un sauvetage du Comptoir des
Entrepreneurs. C’est, à ses yeux, la seule solution permettant d’empêcher une panique sur le
15
marché interbancaire et sur le marché obligataire où le Comptoir des Entrepreneurs est un
gros émetteur. Le plan comporte trois volets :
- une augmentation de capital de 800 millions de francs assortie de l’émission de titres de
dette subordonnée à hauteur de 200 millions de francs. Les AGF portent leur participation à
près de 30 % et le Crédit Foncier fait son entrée dans le capital à hauteur de 10 % ;
- une ligne de crédit de 6 milliards de francs est consentie par les principales banques de Paris
au nom de la solidarité de place, à l’initiative du gouverneur de la Banque de France, qui
actionne la procédure de l’article 52 de la loi bancaire du 24/01/1984 ;
- enfin, la Caisse des dépôts consent une avance de trésorerie de 1,6 milliard de francs contre
des titres apportés par le Comptoir des Entrepreneurs.
24. – En dépit de ce plan de sauvetage, de la cession de plus de 3 milliards de francs de
créances et l’émission, avec la garantie de l’Etat de 5,5 milliards de francs d’obligations, le
Comptoir des Entrepreneurs s’est retrouvé, un an plus tard, au bord de l’abîme. En 1994 est
mis en place un schéma de cession de créances permettant de sortir du bilan du Comptoir des
Entrepreneurs ses principaux risques immobiliers. Le Comptoir des Entrepreneurs accumule
encore des pertes à hauteur de 1024 millions de francs et il faut mettre en place, en 1995, une
seconde opération de sortie de créances du bilan pour un montant de 7 milliards de francs.
L’Etat intervient en garantie à hauteur de 4,5 milliards. Les AGF contribuent ensuite pour 450
millions à la souscription de titres de dette subordonnée émise par le Comptoir des
Entrepreneurs. Le solde, soit 2,1 milliards est constitué d’une dette senior obtenue par
conversion de prêts accordés par les AGF et la Caisse des dépôts. Enfin, une recapitalisation
d’environ 1,2 milliard est prévue sur deux ans. Deux opérations qui interviennent en 1996
pour 700 et 550 millions de francs font passer le Comptoir des Entrepreneurs sous le contrôle
des AGF avec une participation directe de 52,43 % et l’apport de leur filiale Société
d’investissement bancaire et immobilière à hauteur de 22,46 %. Cette opération consacre
l’adossement du Comptoir des Entrepreneurs aux AGF (Précisons que AGF est encore une
entreprise détenue majoritairement par l’Etat. Par conséquent, l’entreprise privée passe pour
une très courte durée sous l’influence de l’Etat dans l’unique objectif d’assurer son
sauvetage). Le bilan du Comptoir des Entrepreneurs est réduit à la suite des deux opérations
de défaisance et assaini. Toutefois, sa solvabilité n’est pas rétablie puisque son ratio de fonds
propres ne dépasse pas 5 %. C’est pourquoi les AGF font porter les titres de leur participation
au capital du Comptoir des Entrepreneurs par un holding de façon que la Commission
bancaire, plutôt que de contrôler le ratio de solvabilité de chaque composante du groupe se
contente d’une appréciation globale (Il convient de préciser qu’en 1997, l’assureur Allianz,
en réussisant une offre publique d’achat sur 51 % du capital des AGF, fait entrer le Comptoir
des Entrepreneurs dans son périmètre de consolidation. Par ailleurs, en 2000, le Comptoir
des Entrepreneurs se concentre avec la Banque La Hénin. La nouvelle entité est baptisée
Entenial. Celle-ci fait l’objet d’une prise de contrôle par le Crédit Foncier de France en
2004).
25. – Cette opération de sauvetage par l’Etat n’a pas été la seule ; nous pouvons
également citer le cas du Crédit Foncier de France. Ce dernier est une institution financière
privée spécialisée. Bien qu’étant une entreprise privée, elle est en fait dépendante de l’Etat.
Les deux tiers du capital sont aux mains de particuliers et d’investisseurs institutionnels. La
part de la Caisse des Dépôts et des compagnies d’assurance publiques ne dépasse pas 15 %.
Toutefois, c’est l’Etat qui nomme le gouverneur et les principaux dirigeants. Depuis 1977, le
Crédit Foncier de France partage, avec les sociétés anonymes de crédit immobilier et le
16
Comptoir des Entrepreneurs, le monopole de la distribution des prêts aidés à l’accession à la
propriété. A partir du 01/10/1995, ces derniers sont supprimés notamment parce que la baisse
des taux d’intérêt de marché rend moins coûteux les prêts hypothécaires classiques que les
prêts aidés à l’accession à la propriété. En 1995, la crise immobilière entraînant la baisse de
valeur des actifs et de la demande de prêts, le Crédit Foncier de France subit une perte de 10,7
milliards de francs et se montre incapable de respecter ses obligations prudentielles. Celui-ci
est particulièrement défaillant au regard des provisions qu’il aurait dû constituer sur ses
risques immobiliers.
26. – L’Etat, ne pouvant faire appel à aucun actionnaire de référence, organise lui-même
le sauvetage du Crédit Foncier de France, dans la mesure où une liquidation simple aurait pu
entraîner l’effondrement du marché des prêts et des obligations hypothécaires tout entier
(L’Etat intervient par l’intermédiaire de la Caisse des Dépôts et Consignations. Cette
dernière lance une offre publique d’achat sur le Crédit Foncier de France pour 2,6 milliards
de francs en 07/1996 afin de préserver d’une panique le marché des obligations où le Crédit
Foncier de France, devenu insolvable, est le premier émetteur. Cette affaire a donné
l’occasion à la Cour d’appel de Paris de se prononcer sur la validité d’une offre publique
lancée par une personne pour le compte d’une autre. Ainsi, le 13/11/1996, la Cour a précisé
que seule la première est engagée vis-à-vis des actionnaires et des autorités de régulation
sans que l’on puisse y voir une action de concert. Précisons qu’en l’espèce, l’action de
concert ne pouvait pas être qualifiée pour deux raisons. La Caisse des Dépôts et
Consignations tout comme l’Etat ne sont pas soumis à la loi sur les sociétés commerciales du
24/07/1966. Dès lors, les dispositions relatives à l’action de concert ne leur sont pas
applicables. Pour un commentaire de cette affaire, voir H. De Vauplane, « Chronique
financière et boursière », Banque et Droit, n° 51, 1997, pp. 32-35). Début 1996, après de
longues négociations, le Crédit Foncier de France obtient une ligne de crédit lui permettant de
se refinancer pour un montant de 20 milliards de francs aux conditions du marché.
Incontestablement, la Caisse des Dépôts et Consignations agit comme prêteur en dernier
ressort en lieu et place de la Banque de France qui ne souhaite pas créer de précédent en
intervenant elle-même de façon trop voyante. Puis quelques mois plus tard, l’Etat lui-même
garantit la dette obligataire du Crédit Foncier de France qui est, avec un encours de 270
milliards de francs, le deuxième émetteur après le Trésor. Dès lors, l’Etat recherche
activement à adosser le Crédit Foncier de France à une institution plus solide qui reprendrait
le passif net. Il faut attendre plus de trois ans pour qu’une solution soit trouvée à cette crise.
Par un communiqué du 13/03/1997, le ministre Arthuis, dont les services sont conseillés par
Deutsche Morgan Grenfell, lance un appel à candidature pour recapitaliser le Crédit Foncier
de France qui subsiste sans fonds propres depuis plus de deux ans. Un an plus tard, cette
procédure peu transparente finit par dégager un repreneur potentiel. Un consortium formé par
GMAC, l’investisseur texan Bass, les Caisses d’Epargne et le CCF, poursuit les discussions,
après l’abandon de GE Capital, de la Poste et de la Caisse des Dépôts et Consignations. Les
négociations sont finalement rompues en 09/1998, devant le prix dérisoire offert et des
exigences de garanties jugées exorbitantes.
27. – Le ministre Dominique Strauss-Kahn annonce alors un tout autre plan. La
première étape est celle d’une restructuration financière du Crédit Foncier de France pour
restaurer sa solvabilité. La deuxième étape est celle d’une procédure d’adossement « ouverte,
transparente et non discriminatoire ». Elle permet d’aboutir à un nouveau Crédit Foncier,
principal acteur du marché des obligations foncières, qui redonne tout son attrait à
l’établissement aux yeux des repreneurs potentiels. Les statuts du Crédit Foncier de France
sont simplifiés et mis en conformité avec le droit des sociétés, ce qui exclut la nomination des
17
dirigeants par l’Etat. Enfin, le Crédit Foncier de France est recapitalisé avec l’aval de la
Commission européenne. L’opération est conduite par la Caisse des Dépôts et Consignations,
au titre d’avance d’actionnaire, pour un montant de 1,85 milliard de francs. Celle-ci permet,
après réduction du capital social, de porter les fonds propres de l’établissement à un niveau
conforme à la réglementation prudentielle. Finalement, l’acquéreur de 90,6 % du capital du
Crédit Foncier de France est le groupe des Caisses d’Epargne. Etant donné que peu avant le
choix final, la loi du 25/06/1999 (Loi n° 99-532 du 25/06/1999 relative à l’épargne et à la
sécurité financière) a modifié le statut des Caisses d’Epargne en faisant d’elles des sociétés
coopératives et en dotant le réseau d’un organe central, c’est la Caisse nationale des Caisses
d’Epargne, qui devient le véritable repreneur du Crédit Foncier de France. Il convient de
préciser que la mission d’intérêt général du financement du logement social entrant dans les
attributions des Caisses d’Epargne, le rattachement du Crédit Foncier de France est tout a fait
justifié.
28. – Incontestablement, ces opérations de sauvetage de banques françaises se sont
effectuées sous l’égide de l’Etat. Pourtant, progressivement, l’intervention politique a cédé la
place à la régulation juridique. En effet, désormais, le traitement des banques défaillantes se
réalise par l’intermédiaire de l’autorité de régulation bancaire.
b/ La consécration de l’intervention de l’autorité de
régulation bancaire
29. – Cette consécration de l’intervention de l’autorité de régulation bancaire s’imposa
progressivement. Ceci put être constaté lors de la défaillance de la Banque Majorel (Voir C.
Cornut, « Les tribulations de la personne morale d’une banque ou comment une petite
banque de l’Aveyron se rendit célèbre, malgré elle, au parlement », in T. Bonneau et a.l.,
Mélanges Vasseur, Banque éditeur, 2000, pp. 51-60). Cette dernière fut déclarée en cessation
des paiements au début de 1992. En effet, un administrateur provisoire avait été désigné par la
Commission bancaire après l’échec d’une négociation avec un repreneur éventuel, le Crédit
Agricole de l’Aveyron. Celui-ci avait constaté une insuffisance de provisions gravissime,
puisque l’encours devait être provisionné à plus de 50 %. Or, les provisions comptabilisées
n’atteignaient pas 10 %. Par conséquent, la déclaration de cessation des paiements fut
effectuée moins d’un mois après la désignation de l’administrateur provisoire. Le Tribunal de
commerce de Rodez approuva un plan de cession proposé par la Société Bordelaise de CIC.
Les guichets ne fermèrent que quelques jours sans graves difficultés vis-à-vis de la clientèle.
Cependant, le plan de cession comporta une aide du mécanisme de solidarité de l’AFB de 120
millions de francs supporté par l’ensemble des banques AFB.
30. – Consécration judiciaire de l’intervention de l’autorité bancaire- La Cour de
cassation, par un arrêt du 26/04/1994, consacra le pouvoir de la Commission bancaire de
décider la démission d’office du dirigeant de la banque (Ce dernier n’est donc plus en mesure
de représenter le débiteur dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte
par suite de cessation des paiements faite par l’administrateur provisoire désigné par la
Commission bancaire). La Chambre commerciale confirma donc que les dirigeants étaient
privés de tous les pouvoirs à l’égard de l’établissement de crédit. Le pouvoir conféré à la
Commission bancaire fut donc très important.
18
31. – Consécration législative de l’intervention de l’autorité bancaire- Mais une décision
de principe de la Cour de cassation n’est pas la loi et c’est avec une célérité remarquable que
le législateur, dès la loi n° 94-679 du 08/08/1994, tira les premières conséquences de l’arrêt
Majorel. Celui-ci précisa que l’administrateur provisoire désigné par la Commission bancaire
se voit transférer « tous les pouvoirs d’administration, de direction et de représentation de la
personne morale ». La loi du 08/08/1994 aménagea parallèlement les pouvoirs de la
Commission bancaire en ouvrant une plus grande facilité de décision mais en l’assortissant
d’une obligation de contradictoire. Le législateur consacra ainsi la possibilité d’une
nomination très rapide d’un administrateur provisoire (Sous réserve d’une régularisation dans
un bref délai de la consultation des dirigeants de l’établissement concerné afin de respecter les
principes du contradictoire). Le renforcement ultime des pouvoirs de la Commission bancaire
se trouva dans la loi relative à l’épargne et la sécurité financière (Loi n° 99-532 du
25/06/1999 sur l’épargne et la sécurité financière). Cette dernière consacra la spécificité du
redressement et de la liquidation judiciaires, applicables aux établissements de crédit et aux
entreprises d’investissement. Cette réforme compléta les dérogations déjà adoptées en faveur
des entreprises financières (Loi du 02/07/1996, dite de modernisation des activités financières
; loi du 02/07/1998, DDOEF, JCP E 2000, p. 1061). Plus précisément, elle reconnut la
spécificité des entreprises financières, tout en les maintenant dans le giron du droit commun.
En effet, la loi du 25/01/1985 modifiée est toujours applicable à ces entreprises, mais les
mesures dérogatoires se font de plus en plus nombreuses. La spécificité bancaire et financière
est donc prise en compte car dès que les objectifs du droit des procédures collectives ne
s’accordent plus avec ceux du droit des activités financières, des dispositions dérogatoires se
greffent au droit commun encore applicable. Ainsi, la loi du 25/06/1999 introduisit un certain
nombre de dispositions visant à moderniser le secteur financier et à renforcer la sécurité du
système dans son ensemble. A cet effet, elle renforça les pouvoirs de la Commission bancaire
de façon notable, en lui confiant des pouvoirs spécifiques, notamment, l’interdiction de
distribuer des dividendes et l’obligation de céder des actions ou des parts sociales. De même,
la loi organisa la prééminence de la Commission bancaire sur le Tribunal de commerce en
obligeant les dirigeants sociaux à prévenir préalablement la Commission bancaire de leur
intention de déclarer la cessation des paiements de leur établissement. Enfin, elle adopta une
nouvelle définition de la cessation des paiements et réorganisa le mécanisme d’indemnisation
des déposants, en instaurant un Fonds de garantie des dépôts.
32. – Le décret du 26/12/2000 (Décret n° 2000-1307 du 26/12/2000, modifiant le décret
n° 84-708 du 24/07/1984 pris pour l’application de la loi du 24/01/1984, JO du 30/12/2000)
inaugura cette nouvelle approche en organisant une meilleure répartition des compétences
entre les différents organes pouvant intervenir dans la procédure : administrateur provisoire,
administrateur judiciaire, liquidateur nommé par la Commission bancaire et liquidateur
judiciaire.
La compétence des autorités bancaires et judiciaires laisse désormais place à la
prédominance de la commission bancaire, dont les pouvoirs sont renforcés. Actuellement,
l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l’encontre d’un
établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement, est soumise à l’avis préalable de
la Commission bancaire (La saisine de la Commission bancaire est accompagnée des pièces
nécessaires à son information. Celle-ci rend un avis par écrit dans un délai de vingt et un
jours francs à compter de la réception de la demande d’avis. En cas d’urgence, le délai peut
être abrégé par le président du tribunal, sans pouvoir être inférieur à cinq jours francs
ouvrables. En l’absence de réponse de la Commission bancaire dans le délai imparti, son
avis est réputé favorable à l’ouverture de la procédure).La redéfinition, par la loi du
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25/06/1999, de la notion de cessation des paiements applicable aux établissements de crédit
nécessitait, en effet, une réorganisation des organes compétents pour constater cet état et
ouvrir une procédure collective à l’encontre de ces établissements. La « financiarisation » de
la notion de cessation des paiements, désormais perçue comme le moment où l’établissement
de crédit n’est plus en mesure d’assurer ses paiements, immédiatement ou à terme rapproché
(Cette définition est fournie par l’article L. 613-26 al. 1 du Code monétaire et financier.
Précisons que « le paiement immédiat consiste en la capacité, pour une banque, de rembourser
les dépôts à vue. Le paiement à terme rapproché concerne le remboursement d’une épargne à
court terme, comme le livret A ou le compte d’épargne logement ». Voir, D. Baert, Rapport
n° 1420 du 03/03/1999, AN, tome 2, p. 26) ne peut être appréciée que par une autorité
financière. A ce titre, la Commission bancaire constitue, dorénavant, le préalable obligatoire à
l’ouverture de toute procédure collective ou de tout règlement amiable. Cependant, il ne s’agit
pas d’un avis conforme et l’absence de réponse dans le délai imparti ne peut empêcher
l’ouverture des procédures.
33. – Ainsi, un certain nombre de règles spécifiques s’imposent aux établissements de
crédit et aux entreprises d’investissement dans le traitement de leur défaillance. Celles-ci
s’inscrivent dans une logique financière consistant à renforcer la prévention des difficultés
pouvant les toucher. Cependant, il est certain que les nouvelles règles applicables ne sont pas
infaillibles et que les défaillances bancaires demeurent possibles. Dans cette hypothèse, il
s’agit d’éviter un risque systémique élevé. La reprise d’une banque défaillante par une
institution financière saine constitue une des solutions privilégiées par les autorités de
régulation bancaire (Néanmoins, il est nécessaire que le repreneur soit suffisamment puissant
pour ne pas risquer d’être contaminé par les branches malades de la banque reprise). En
effet, cette opération va engendrer un accroissement de la concentration qui est susceptible de
renforcer la structure du système bancaire. La cession d’une banque défaillante doit alors
respecter les règles spécifiques applicables aux procédures collectives des établissements de
crédit.
Ayant démontré la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les
règles ordinaires de restructuration du capital défaillant, il convient de vérifier que ce même
phénomène est présent dans la prise de contrôle d’une banque cotée en bourse.
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque cotée en bourse
34. – Les banques sont généralement de taille importante. Elles sont donc fréquemment
cotées en bourse. Seules les petites entités et certaines filiales de grands groupes demeurent
non cotées (La prise de contrôle d’une banque non cotée peut se réaliser de plusieurs
manières notamment de gré à gré de manière directe ou par le biais d’une holding (la
holding est avant tout un instrument de gestion des titres de participation au sein des
groupes. Elle est cependant également utilisée à d’autres fins. C’est ainsi qu’elle tend à
devenir une technique courante de rachat de sociétés. L’emprunt est contracté par la holding.
A l’aide des fonds qu’elle réunit, la holding rachète les droits sociaux de la société cible)
mais aussi dans le cadre d’une vente aux enchères (la banque Indosuez a acquis Gartmore
20
par la voie de la vente aux enchères)).Cependant, celles-ci sont de moins en moins
nombreuses à cause de l’amplification du phénomène de concentration.
35. – Les conditions de prise de contrôle d’une banque cotée en bourse sont beaucoup
plus rigoureuses comparativement à d’autres secteurs économiques. En effet, l’objet bancaire
de la prise de contrôle entraîne l’application du droit bancaire. Ce dernier est plus
contraignant que le droit boursier. L’application distributive de ces deux droits engendre donc
des obstacles à l’acquisition progressive du contrôle d’une banque par ramassage en bourse.
L’obligation pour l’initiateur du ramassage de dévoiler son identité à la société, aux autorités
de régulation boursière (article L. 233-7 du Code de commerce) et bancaire (Communication
du 24/09/1987 relative à la nouvelle réglementation applicable aux modifications de la
composition de l’actionnariat des établissements de crédit, in Rapport annuel du Comité des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement de 1998, Annexe 2 b, pp. 365-
366) ainsi que l’obligation d’obtenir une autorisation préalable du CECEI (Règlement n° 96-
16 du 20/12/1996, JO du 29/01/1997) en cas de dépassement de certains seuils fait perdre
son caractère secret à l’opération. Ces règles juridiques entraînent une inefficacité
économique de cette technique. En effet, il en résulte une augmentation sensible du cours de
bourse qui rendra plus onéreuse la prise de contrôle envisagée). Il ne reste plus que deux
techniques utilisables. Il s’agit de l’acquisition d’un bloc de contrôle (a) et l’offre publique
(Précisons que l’acquisition d’un bloc de contrôle engendre une obligation de garantie de
cours. Nous traiterons séparemment l’acquisition d’un bloc de contrôle et l’offre publique
car la configuration de la prise de contrôle n’est pas la même) (b).
a/ L’acquisition d’un bloc de contrôle
36. – Définition - La négociation d’un bloc de contrôle est l’opération par laquelle
l’actionnaire d’une société qui détient un nombre suffisant de titres lui permettant d’exercer
dans les organes de la société directement ou indirectement, une influence prépondérante, les
cède à une personne désireuse de les acquérir. L’article L. 433-1 II du Code monétaire et
financier charge l’autorité de régulation financière, de prévoir dans son Règlement général,
une réglementation en ce domaine : « afin d’assurer l’égalité des actionnaires et la
transparence des marchés... ».
37. – L’égalité de prix - Le Règlement général prévoit donc dans son livre II titre I un
chapitre V (Articles 235-1 à 235-4 du Règlement général de l’Autorité des marchés
financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749 et s.) concernant la procédure de garantie de
cours. Il s’agit des règles relatives aux conditions dans lesquelles le projet d’acquisition d’un
bloc de titres conférant la majorité du capital ou des droits de vote d’une société dont les
actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé oblige le ou les acquéreurs à
acheter les titres qui leur sont alors présentés au cours ou au prix auquel la cession du bloc est
réalisée. L’acquéreur du bloc s’engage à acquérir sur le marché, au prix du bloc, les titres
présentés pendant au moins dix jours de bourse (Article 235-3 du Règlement général de
l’Autorité des marchés financiers. La régulation confirme ici l’existence d’un objet
« économique ». C’est parce que l’objet final de l’acquisition d’un bloc de titres est l’achat
d’un pouvoir de contrôle, que s’impose cette obligation. L’intérêt des minoritaires est pris en
considération eu égard à la nature économique de l’opération projetée. Ce dispositif a pour
but de permettre aux associés minoritaires de se défaire de leurs titres dans les mêmes
21
conditions que les majoritaires, au moment de la prise de contrôle et non plus tard lorsque
les titres auront peut-être chuté). L’Autorité des marchés financiers porte principalement son
attention sur le prix proposé et autorise éventuellement une dérogation à l’égalité de prix. Le
dépôt est publié par l’Autorité des marchés financiers et son accord donne lieu à publication
d’un avis. L’acquéreur du bloc doit également transmettre un projet de communiqué, dont le
contenu est proche d’une note d’information. Lorsque ce projet est approuvé, il est publié.
Dès la publication du communiqué, l’Autorité des marchés financiers prononce l’ouverture de
la procédure. Au terme de celle-ci, elle prononce sa clôture.
38. – Utilisation dans le secteur bancaire- Cette procédure a été utilisée dans le secteur
bancaire, notamment, lors des opérations Banco espirito Santo/ Via Banque et Crédit Foncier
de France/ Entenial. Les règles boursières doivent s’appliquer aux cotés des règles bancaires.
En effet, l’acquisition d’un bloc de contrôle entraîne l’application du Règlement du Comité de
la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996 (Règlement du Comité de la
réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996, JO du 29/01/1997. Il abroge
les Règlements n° 90-11 et 92-11 et modifie le Règlement n° 92-12). Ce dernier prévoit
l’autorisation de la prise de contrôle par le Comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement. Il convient de préciser que c’est à la personne qui acquiert le
bloc de contrôle de demander l’autorisation ainsi prévue. Cette précision est importante car
précédemment c’était l’établissement dont la répartition du capital connaissait une évolution
significative qui devait présenter cette demande (Voir la Communication du 24/09/1987
précitée). En cas de non respect des dispositions applicables aux actionnaires des
établissements de crédit, la loi du 16/07/1992 a prévu une sanction spécifique (Article 42-II de
la loi n° 92-665 du 16/07/1992 portant adaptation au marché européen de la législation
applicable en matière d’assurance et de crédit, complétant l’article 33 de la loi du 24/01/1984,
désormais codifié à l’article L. 611-2 du Code monétaire et financier). L’exercice des droits
de vote attachés aux actions ou parts sociales, détenues irrégulièrement, peuvent être
suspendues jusqu’à régularisation de la situation (Cette règle avait déjà été affirmée
antérieurement dans un arrêt (T. Com. Paris, 21/06/1988, SA la Compagnie du Midi et autres
c/ Société Assicurazioni Generali S.P.A et autres, JCP E 1988, II, 15292, p. 650 ; D. 1989,
jurispr. p. 419) sous l’empire de l’article 2 du Règlement du 28/09/1984 du Comité de la
réglementation bancaire. Diverses sociétés dépendant d’un groupe procédèrent à
l’acquisition d’actions d’une société française. La société française sollicita du juge des
référés la suspension des droits de vote attachés aux actions acquises dans de telles
circonstances. Le Président du Tribunal de commerce octroya la mesure sollicitée. Cette
décision est précursseur de la suspension des droits de vote en cas de franchissement de
seuils non autorisé. En outre, cet arrêt présente l’intérêt de considérer que l’autorisation
préalable du Comité des établissements de crédit est nécessaire même lorsque la société dont
les actions sont achetées n’est pas un établissement de crédit. Ceci est logique car les
contrôles bancaires doivent s’appliquer substantiellement dès qu’un établissement de crédit
est concerné directement ou indirectement).
Cela met en évidence la liaison fondamentale entre le droit bancaire et le droit boursier.
Ces deux droits devraient donc se coordonner ce qui n’est pas évident, notamment en matière
d’offres publiques.
b/ L’offre publique
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39. – Les offres publiques de titres sont l’instrument par excellence des prises de
contrôle, notamment dans le secteur bancaire. Elles présentent de nombreux intérêts. Elles
assurent à tous les vendeurs un traitement égal et représentent l’une des techniques de
protection des actionnaires minoritaires dans les groupes bancaires. Elles constituent un
moyen efficace pour réaliser un regroupement, particulièrement utile dans la perspective de la
constitution du marché financier européen.
40. – Définition - Pour les civilistes, l’offre est « la proposition qu’il suffira que le
sollicité accepte pour que le contrat soit conclu ». Ainsi, elle est une proposition de contracter,
qui peut être faite à personne dénommée ou à toute autre personne, c’est à dire au public, et
ce, quel que soit son sens et son objet : acquérir ou céder ; biens corporels ou incorporels. Les
destinataires de la pollicitation peuvent ou non l’accepter. Aussi, l’offre publique n’est-elle
qu’une offre parmi d’autres. Elle présente d’ailleurs la caractéristique essentielle de n’importe
quelle offre. Elle doit être ferme. C’est pour cette raison qu’elle constitue un engagement
irrévocable. Si cet aspect conventionnel est pris en considération par le droit boursier, dans le
même temps, celui-ci imprime à l’offre publique un aspect procédural. Effectivement, il
définit l’offre publique comme la procédure qui permet à une personne physique ou morale de
faire connaître publiquement qu’elle se propose d’acquérir ou de céder tout ou partie des titres
d’une société inscrits à la cote du premier marché ou à la côte du second marché. Dans le
même sens, il indique que les règles édictées fixent le processus général de conduite d’une
offre publique en vue d’un déroulement ordonné des opérations aux mieux des intérêts des
investisseurs et du marché. Ce processus se caractérise par le dépôt d’un projet d’offre, la
décision de recevabilité de l’offre, la période pendant laquelle il peut y être répondu
favorablement et la clôture de ladite offre.
41. – Les règles de droit boursier - Plusieurs procédures coexistent : la procédure dite
normale et la procédure dite simplifiée doivent être distinguées. Cette dernière présente un
caractère d’exception et ne peut être mise en œuvre que dans les cas expressément spécifiés.
Nous n’y consacrerons pas de développement car elle ne vise pas à permettre la prise de
contrôle d’une société. Le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers s’applique
aux offres publiques d’acquisition portant sur des instruments financiers négociés sur un
marché réglementé. Le texte fixe des critères stricts à « toute offre faite publiquement aux
détenteurs d’instruments financiers négociés sur un marché réglementé (...) en vue d’acquérir
tout ou partie desdits instruments financiers » (Article 231-1 du Règlement général de
l’Autorité des marchés financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749 et s.). Un triple objectif
ambitieux est posé : le respect du libre jeu des offres et de leurs surenchères, l’égalité de
traitement et d’information des détenteurs de titres des sociétés concernées, la transparence,
l’intégrité du marché et la loyauté dans les transactions et la compétition (Article 231-3 du
Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749
et s.). Par conséquent, le Règlement accroît le degré d’information diffusée au marché et au
public. Ainsi, un projet de note d’information doit être déposé par l’initiateur de l’offre
publique. Ce projet, établi par l’initiateur et la société cible, seuls ou conjointement, doit faire
l’objet, au plus tard lors de son dépôt, d’un communiqué (Article 231-17 du Règlement
général de l’Autorité des marchés financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749 et s.). De
même, toute donnée susceptible de compléter cette note d’information doit être transmise au
public. Tel est le cas de toute clause d’accord conclu par les sociétés concernées ou leurs
actionnaires susceptible d’avoir une incidence sur l’appréciation de l’offre publique. Cette
disposition, à l’évidence, s’inspire de la concentration BNP/ Société Générale/ Paribas. En
l’espèce, un accord entre Axa et Paribas avait été révélé tardivement alors qu’il prévoyait un
dispositif obligeant le premier à recueillir l’accord du second avant d’apporter ses titres à
23
l’offre. Par ailleurs, l’initiateur de l’offre doit préciser ses intentions en matière de volume et
de structure des effectifs, les orientations en matière d’emploi, ainsi que ses objectifs sur le
maintien des titres de la société visée sur le marché pour « les douze mois à venir ». Le
document doit également exposer « les conditions de financement de l’opération et leurs
incidences sur les actifs, l’activité et les résultats des sociétés concernées » (Article 231-20 du
Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749
et s.). La société visée a l’obligation de déposer un projet de note d’information. Il fait état de
l’avis motivé du conseil d’administration ou du conseil de surveillance se prononçant sur
« l’intérêt de l’offre ou sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires
et ses salariés » (Article 231-21 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers,
JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749 et s.). Enfin, au cours de l’OPA, les sociétés concernées,
les membres de leurs organes d’administration ou de direction, les établissements
présentateurs et les établissements-conseils, les personnes ou entités détenant au moins 5 %
du capital ou des droits de vote ont l’obligation de déclarer, chaque jour, les opérations
d’achat et de vente qu’ils ont effectuées sur les titres concernés par l’offre (Article 232-21 du
Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, JO n° 273 du 24/11/2004, p. 19749
et s.).
42. – La prise en compte de la spécificité bancaire dans la régulation des offres
publiques - Le Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la Réglementation bancaire
et financière prévoit une formalité supplémentaire pour les établissements de crédit. Il soumet
à autorisation préalable du Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement toute opération de prise, d’extension ou de cession de participation, directe
ou indirecte, lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne ou à un groupe
de personnes agissant ensemble d’acquérir le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de
l’entreprise ou d’acquérir le tiers, le cinquième ou le dixième des droits de vote (Voir A.
Viandier, OPA OPE et autres offres publiques, éd. Francis Lefebvre, 2ième éd., 2003, spéc. n°
116, p. 28). A notre avis, cette disposition est susceptible de compliquer les offres publiques
sauvages dans le système bancaire. En effet, la nécessité d’obtenir l’accord préalable du
CECEI pour prendre le contrôle d’un établissement de crédit constitue un obstacle. Ce dernier
est d’autant plus important que le Comité s’est déclaré opposé aux offres publiques bancaires
hostiles. Cependant, il ne s’agit pas d’un moyen de défense anti-OPA absolu car la société
cible ne dispose que d’un répit lié à la procédure d’autorisation préalable (Voir T. Com. Paris
21/06/1988, SA la compagnie du Midi et alii/ Société Assicuraziani Generali SPA et alii,
précité). Ce répit peut néanmoins être assez long pour permettre à la banque cible d’organiser
sa défense car le CECEI a la possibilité de suspendre le cours des offres publiques. Ceci put
être constaté dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. D’une part, le Comité bloqua la
surenchère sur Paribas en ajournant sa décision en raison du fait que le projet soulevait des
questions en particulier sous l’angle prudentiel (Voir le communiqué du CECEI du
21/06/1999. Il convient de préciser que les cours de bourse des banques se sont effondrés en
séance. La capitalisation boursière cumulée des trois banques a ainsi plongé de plus de 6,1
milliards d’euros. Cette sanction a été suscitée par les profondes incertitudes soulevées par
l’immixtion de la régulation bancaire). L’autorisation et donc la poursuite du cours normal
des offres, n’intervinrent que dix jours plus tard (Voir le communiqué du CECEI du
01/07/1999). D’autre part, le Comité retarda l’annonce des résultats définitifs des offres
connus dès le 14/08/1999 au 30/08/1999 sans justification publique, si ce n’est l’annonce de
l’audition des présidents des deux établissements de crédit initiateurs (Communiqué du
CECEI du 23/08/1999). En l’espèce, il s’agissait de modifier le cours des offres publiques en
forçant la négociation.
24
43. – Par ailleurs, il est primordial de constater que les titres détenus au-delà du seuil
établi sont privés du droit de vote. Cette sanction est intéressante, car elle dépasse le cadre des
sanctions juridiques classiques. En effet, il existe une inadéquation des sanctions classiques.
Par leur rigidité, la nullité, la résolution ou l’allocation de dommages et intérêts manquent
d’efficacité (Voir, G. J. Martin, Cours de droit économique général, « Les contrats
économiques », D.E.A de Droit Economique et de Droit des Affaires, polycopié, Nice
1999/2000, p. 14). Il semble, par exemple, évident que si la sanction du non respect du droit
bancaire était la nullité ou la résolution de l’opération, ceci aurait une conséquence sur
l’acquéreur des titres mais aussi sur l’existence de la société qui pourrait être mise en danger.
La privation des droits de vote est efficiente car l’acquéreur des titres n’est pas dépossédé de
son appartenance, ce qui au demeurant limite l’atteinte à son droit, mais est démuni du
pouvoir dans l’établissement de crédit qui constitue l’élément substantiel de l’opération.
44. – Information du gouverneur de la Banque de France – Enfin, l’article 9 de la loi du
15/05/2001 relative aux nouvelles régulations économiques a complété l’article L. 511-10 du
Code monétaire et financier (Loi n° 2001-420 du 15/05/2001 relative aux nouvelles
régulations économiques, JO, n° 113 du 16/05/2001, p. 7776. Voir, P. Merle, Droit
commercial Sociétés commerciales, 10ième éd., Précis Dalloz, 2005, n° 650-1 ; B. Mercadal,
P. Janin, A. Charvériat et A. Couret, Mémento pratique Francis Lefebvre, Sociétés
commerciales, 2006, éd. Francis Lefebvre, n° 17545). Il est précisé que toute personne
envisageant de déposer un projet d’offre publique en vue d’acquérir une quantité déterminée
de titres d’un établissement de crédit agréé en France, est tenue d’en informer le gouverneur
de la Banque de France, président du CECEI, huit jours ouvrés avant le dépôt de ce projet
d’offre (Lors du débat parlementaire ayant précédé l’adoption de la loi, le Sénat a souhaité
réduire ce délai à deux jours ouvrés ; voir P. Marini, Rapport à la Commission des finances,
Doc Sénat, n° 5, 04/10/2000). Il est regrettable qu’il n’ait pas été entendu. En effet, la rapidité
et la discrétion constituent la clef du succès des offres publiques. Ces exigences sont
incompatibles avec une information intervenant si longtemps avant le dépôt du projet. ou son
annonce publique si elle est antérieure (Précisons que l’application de cette disposition aux
entreprises d’investissement semble incertaine. Cependant, il est possible de considérer que
le renvoi général à l’article L. 511-10 du Code monétaire et financier par l’article L. 532-3
est suffisant, ce qui serait logique mais ne tombe pas sous l’évidence).
Cette disposition est destinée à éviter que ne se renouvelle ce qui était survenu lors des
offres publiques BNP/ Société Générale/ Paribas en 1999, où les autorités bancaires avaient
été mises devant le fait accompli (Voir, J.-J. Daigre, « Loi du 15/05/2001 relative aux
nouvelles régulations économiques Aspects de droit financier et de droit des sociétés », JCP
E 2001, p. 966 ; H. De Vauplane et O. Bohm, « Les nouveautés en droit boursier et des
marchés financiers apportées par la loi sur les nouvelles régulations économiques (loi n°
2001-420 du 15/05/2001) », Banque et Droit, n° 78, 2001, pp. 8-9). En effet, les autorités de
tutelle avait appris certaines offres par les journaux du matin.
A l’évidence, cette mesure est limitée à une simple information, de nature
confidentielle, du gouverneur de la Banque de France (Ainsi, en cas d’offre publique visant
directement un établissement de crédit, le gouverneur de la Banque de France devient un
initié de droit qui doit s’abstenir de divulguer l’information qui lui a été communiquée sous
peine de sanction administrative ou pénale). Ainsi, ce dernier n’a pas de décision à prendre.
Aucune sanction juridique n’est applicable au défaut d’information ou en cas d’information
tardive (Néanmoins, il convient de préciser que l’offrant, s’il s’agit d’un établissement de
crédit, encourt une sanction disciplinaire de la part de la Commission bancaire sur le
fondement de l’article L. 613-21 du Code monétaire et financier). Il faut cependant mettre en
25
exergue que le gouverneur de la Banque de France est le Président du CECEI. Or, les
pouvoirs de ce Comité sont considérables puisqu’il est chargé de délivrer les agréments
individuels ainsi que les autorisations de prise de contrôle. Ceci constitue une puissante
incitation à respecter cette obligation d’information (Il convient d’ailleurs de constater que le
Crédit Agricole a respecté cette obligation lorsqu’il a décidé, le 03/12/2002, de déposer une
offre publique sur le Crédit Lyonnais. Le gouverneur de la Banque de France a bien été
informé huit jours ouvrés avant le lancement de l’offre ; Voir, V. Le Billon, A. Counis et P.-A.
Gay, « Le Crédit Agricole lance une offre publique amicale sur le Crédit Lyonnais », Les
Echos, 16/12/2002, p. 24).
45. – Par conséquent, en organisant une meilleure information dans le cadre des offres
publiques bancaires, cette loi a pour objectif de mieux protéger le système bancaire et
financier. Elle permet au gouverneur de la Banque de France « de faire connaître son
appréciation, voire d’exercer un rôle de bons offices avant que le dépôt ne rende l’offre
irrévocable » (Selon les termes de M.-C. De Nayer, « Batailles boursières et mondialisation
font évoluer le régime des offres publiques en France », RD bancaire et financier 2002, p.
43). Elle introduit donc dans le droit boursier une forme d’interventionnisme étatique
spécifique aux offres publiques bancaires (Le Sénat s’est donc opposé à cette disposition lors
du vote du texte. Ce dernier a estimé que cela est susceptible de permettre au gouverneur de
la Banque de France, s’il estime que l’offre n’est pas souhaitable, de « faire pression » sur
ses initiateurs. Il existe alors un risque de voir les relations se détériorer avec ceux-ci, voire
même le risque pour l’initiateur d’obtenir un agrément du CECEI à certaines conditions
draconiennes ; voir annexe au Rapport Sénat, n° 05, 04/10/2000). Il est ici incontestable que
la spécificité bancaire est prise en considération dans le mécanisme des offres publiques.
En définitive, si cette prise en compte de la spécificité bancaire s’effectue dans
l’acquisition de contrôle de banques privées, le même phénomène peut être mis en exergue
lors de la prise de contrôle de banques publiques.
B/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle d’une banque publique
46. – Les prises de contrôle de banques publiques ont eu lieu dans le cadre de
procédures de privatisation. La privatisation est le transfert du secteur public au secteur privé
des participations majoritaires détenues par l’Etat dans certaines entreprises. Si l’opération est
complexe, la privatisation est à la base d’un transfert de propriété des titres formant le capital
d’une entreprise de l’Etat vers des personnes de droit privé.
47. – La décision ne peut appartenir qu’au législateur. La solution est exprimée par
l’article 34 de la Constitution de 1958 : « La loi fixe les règles concernant (...) les transferts
de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé ». Le principe a été rappelé par le
Conseil d’Etat à plusieurs reprises (Voir notamment CE, 24/11/1978, Syndicat national du
personnel de l’énergie atomique CFDT, Rec. p. 465 ; CE donc une loi, ou à tout le moins une
norme de valeur équivalente, telle une ordonnance. L, 11/10/1985, Syndicat général de la
recherche agronomique CFDT, Rec. p. 278). Il fallaite gouvernement a choisi la voie de
l’ordonnance. En conséquence, une loi du 02/07/1986 l’a habilité à procéder, par ordonnance,
26
à la privatisation d’une série d’entreprises qu’elle énumérait. Le premier secteur concerné fut
justement le secteur bancaire. L’ordonnance préparée ne fut pas signée par le président de la
République, ce qui obligea le gouvernement à changer de procédure. Un projet de loi fut donc
soumis au parlement. Il aboutit au vote de la loi du 06/08/1986 « relative aux modalités
d’application des privatisations décidées par la loi du 02/07/1986 » (Voir J.-J. Caussain, «
Des privatisations », JCP E 1986, 15869 ; M. Caverivière et M. Debène, « La privatisation
des entreprises publiques », Rev. sociétés 1987, 203 ; M. Caverivière et M. Debène, «
Sociétés privatisées et stratégies actionnariales », Rev. sociétés 1989, p. 589). Le régime
juridique des privatisations se trouve ainsi écartelé entre la loi du 02/07/1986 qui pose le
principe et celle du 06/08/1986 qui décrit les modalités et qui a été modifiée par la loi du
19/07/1993 (Voir G. Baudieu, « Le retour des entreprises publiques au droit privé », RD
bancaire et bourse 1993, p. 230 et s. ; D. Carreau et R. Treuhold, « La nouvelle loi de
privatisation ou l’annonce de la mort de Colbert », D. 1993, 231 ; J.-J. Caussain, « La
nouvelle donne des privatisations », RD bancaire et bourse 1993, p. 142 ; M.-C. de Nayer,
« Les privatisations », Bull. Joly Bourse, 1993, p. 707 ; F. Peltier, « Privatisation : une
première expérience du nouveau régime », RD bancaire et bourse 1993, p. 209 ; L. Richier et
A. Viandier, « La loi de privatisation », JCP G 1993, I, 3705).
48. – Le montage de la privatisation est effectué par la direction du Trésor (Le Trésor
n’existe pas sur le plan juridique. Il est une création empirique. Il n’a pas de personnalité
distincte de celle de l’Etat et est placé sous l’autorité directe du ministre de l’Economie et des
Finances. La direction du Trésor est l’organe chargé de gérer la trésorerie de l’Etat,
d’intervenir dans le domaine de l’activité économique et de s’occuper des relations avec
l’étranger). L’opération appelle également l’intervention de la Commission de la
privatisation, chargée d’évaluer la banque (Nous précisons que la Commission de
privatisation est devenue la Commission des participations et des transferts). La Commission
se prononce au regard de rapports d’évaluation élaborés par les banques conseil du Trésor.
Elle détermine la valeur minimum des sociétés à privatiser, à l’aide d’expertise extérieures.
Ces évaluations sont conduites en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque
cas, de la valeur boursière du titre, de la valeur d’actif, des bénéfices réalisés, de l’existence
des filiales et des perspectives d’avenir. Une approche « multicritères » est donc consacrée.
Le prix de l’offre ou de cession est arrêté par le ministre de l’Economie, lequel ne doit pas
être inférieur à l’évaluation donnée par la Commission. Enfin, le Comité des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement doit autoriser l’opération.
49. – Pourtant, l’intervention des autorités bancaires est apparue incertaine (1°).
Néanmoins, la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les procédures de
privatisations est incontestable (2°).
1° L’intervention incertaine des autorités bancaires dans les
privatisations
50. – Il convient de préciser que les compétences de la Commission et du Comité des
établissements de crédit et des entreprises d’investissement peuvent s’entrechoquer lors des
privatisations bancaires. En effet, ils ont tout deux pour objectif le maintien du bon
fonctionnement et de la sécurité du système bancaire et financier. La Commission est ainsi
compétente pour évaluer la banque, intervenir lors du changement de statut de la banque
27
publique et choisir les acquéreurs. Le Comité est compétent pour autoriser les prises de
participation. A cette occasion, son contrôle se focalise sur les actionnaires. Par conséquent,
les deux autorités interviennent pour se prononcer sur le changement d’actionnaires.
Cette répartition des rôles n’a pas su pallier un certain nombre de difficultés et de
lacunes liées à l’immixtion de la spécificité bancaire dans ce mécanisme de restructuration.
En effet, les autorités chargées de la définition et de la supervision bancaire n’ont pas vu leur
rôle précisé dans le cadre de ces opérations. Ainsi, il peut sembler, au premier abord,
relativement secondaire.
Le choix des membres des groupes d’actionnaires partenaires n’entre pas dans les
compétences du CECEI qui n’est chargé que de l’agrément, du suivi de l’actionnariat bancaire
et de l’autorisation de franchissement de seuil fixé en droits de vote. Cependant, dans le cadre
de l’autorisation de prise de contrôle ou de franchissement de seuil, ce dernier aurait pu
conditionner ces autorisations à un certain nombre de mesures visant à protéger de façon
efficiente le système bancaire. Tel n’a pas été le cas. Tout d’abord, il faut mettre en évidence
que le directeur du Trésor est membre du CECEI. Or, il est à l’origine du montage de
l’opération. En outre, le président du Comité est le gouverneur de la Banque de France. On
peut supposer que les pressions de l’Etat ont été trop importantes ce qui a entraîné une
paralysie de l’autorité de régulation bancaire.
51. – Par ailleurs, la Commission bancaire aurait dû intervenir dans un objectif de
protection du système bancaire. En effet, dans un certain nombre de cas, les pertes des
banques publiques s’accumulaient. Il existait des retards de provisionnement, une insuffisance
de fonds propres et un non respect des ratios prudentiels. Or, la Commission bancaire ne s’est
pas exprimée sur l’opportunité de retirer l’agrément des établissements insolvables, en
particulier des filiales d’entreprises bancaires et de compagnies financières publiques de
premier rang. Ceci aurait pu lui permettre de faire pression sur le choix du Trésor et du
gouvernement dans la procédure de privatisation.
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
les procédures de privatisation
52. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière s’est réalisée dans le
cadre de procédures de privatisation sur les marchés financiers (a) ainsi que dans le cadre de
procédures de privatisation hors marché (b) (Il convient de préciser que nous distinguons ces
deux types de procédures dans un souci de clarté. Cependant, toutes ces procédures peuvent
être utilisées dans le cadre d’une même privatisation. Par exemple, lors de la privatisation de
la BNP, l’opération fut composée d’une offre publique de vente aux personnes physiques,
d’un placement global garanti auprès des investisseurs institutionnels français et un
placement international, une offre réservée aux salariés, un placement privé auprès de
l’actionnaire de référence, une vente de gré à gré à un groupe d’actionnaires stables ainsi
qu’une offre publique d’échange des certificats d’investissement émis par la BNP dans le
public. Les opérations concernant l’offre aux salariés, concernant l’actionnaire de référence
et la constitution d’un groupe d’actionnaires stables, sont clairement des opérations hors
marché. Les autres méthodes suivent des procédures de marché).
28
a/ Les procédures de privatisation sur les marchés
financiers
53. – Les règles spécifiques aux privatisations sur les marchés financiers - Cette
méthode consiste pour l’Etat à offrir au marché financier les actions de la société privatisée.
L’opération est en quelque sorte une offre publique d’achat à l’envers, c’est à dire une offre
publique de vente. Elle est directement issue de la procédure d’offre publique de vente prévue
par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Un avis est publié. Il indique le
nombre de titres mis en vente ainsi que le prix. Les personnes intéressées ont un délai pour
répondre à cette offre, en indiquant le nombre de titres qu’elles désirent acheter
(Ordinairement quinze jours).
54. – Paiement échelonné - Il convient de préciser que l’article 4-1 de la loi n° 86-912
du 06/08/1986 (Introduit par la loi n° 93-923 du 19/07/1993) prévoit que les cessions
réalisées par l’Etat « peuvent faire l’objet d’un paiement échelonné ...» (Il convient de
rappeler que la loi relative aux modalités de privatisation encadre la technique du paiement
échelonné dans les limites suivantes : (i) lorsque la cession réalisée par l’Etat suit les
procédures du marché financier, les délais de paiement ne peuvent excéder trois ans ; (ii) en
cas de défaut de paiement, l’Etat procède à la cession des titres sur le marché avec
rétrocession au porteur défaillant du montant excédant les sommes dues à l’Etat en principal
« majorées des intérêts de retard et du règlement des frais de cession ». Le texte de loi ne
prévoit donc pas d’incessibilité des titres partiellement payés, contrairement à la procédure
qui existe pour les actionnaires salariés. Voir, J.-P. Mattout, « Aspects juridiques du
paiement échelonné d’actions de sociétés privatisées », RD bancaire et bourse 1993, p. 237 ;
M. Fleuriet, « Aspects financiers du paiement échelonné d’actions de sociétés privatisées, RD
bancaire et bourse 1993, p. 240 ; H. De Vauplane, « Chronique financière et boursière »,
Banque et Droit, n° 57, 1998, pp. 32-33). Le décret d’application de ce texte a toutefois tardé
puisqu’il n’est paru qu’en 1997 (Décret n° 97-177 du 26/02/1997, JO du 28/02/1997, p.
3248). Son champ d’application est restreint puisqu’il ne concerne que les opérations de
privatisation qui réalisent une cession de contrôle selon les procédures du marché financier.
55. – Sans entrer dans le détail du décret, il convient toutefois de s’attarder sur les
conditions de mise en œuvre du droit reconnu à l’Etat en cas de défaut de paiement par un
actionnaire. S’agissant des défauts de paiement, la procédure prévoit que « quelle que soit la
cause de la défaillance, l’inscription en compte du porteur des actions dont l’échéance n’a pas
été honorée est rayée de plein droit. La nouvelle inscription en compte est faite au nom de
l’Etat par la personne morale émettrice ou l’intermédiaire financier habilité sans que le
porteur ait été préalablement mis en demeure d’avoir à régler sa dette ». La solution est aussi
brutale qu’efficace. Il nous semble qu’une telle réserve légale de propriété aurait pu être
dangereuse pour la stabilité du système bancaire. L’Etat aurait pu à nouveau disposer
d’actions d’établissements de crédit en cas d’impayé. Il aurait alors été en mesure de les céder
à nouveau. Les autorités bancaires auraient certainement été conduites à intervenir dans un
objectif de protection du système bancaire. Cette incursion aurait mis en évidence la prise en
considération de la régulation bancaire.
29
56. – La prise en compte de la régulation bancaire - La privatisation d’une banque doit
en principe être soumise à l’autorisation préalable du CECEI. En effet, selon le Règlement n°
96-16 du 20/12/1996 (Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la réglementation
bancaire et financière, JO du 29/01/1997) toute opération de cession de participation dans un
établissement de crédit, lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne ou à
un groupe de personnes d’acquérir le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de l’entreprise
ou d’acquérir le tiers, le cinquième ou le dixième des droits de vote, doit être autorisée. Ainsi,
il est incontestable que la privatisation d’une banque doit être autorisée par le CECEI. La
spécificité bancaire s’immisce donc dans la procédure de privatisation. Cependant, il convient
de préciser qu’aux termes du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996, seules les cessions
permettant à une personne ou à un groupe de personnes d’acquérir au moins 10 % des droits
de vote, sont soumises à l’autorisation préalable du CECEI. Ainsi, dans certaines opérations
de privatisations bancaires, les acquéreurs n’ont pas atteint le seuil d’une participation de 10
%. Le Comité n’a donc pas été saisi par le Trésor. En réalité, les opérations de privatisation
qui ont donné lieu à la saisine du CECEI sont celles qui se sont réalisées partiellement sur les
marchés financiers (Citons, à titre d’exemple, la privatisation du Crédit Lyonnais en 1999).
Corrélativement, les cessions qui se sont réalisées dans le cadre de procédures de
privatisation hors marché ont fait intervenir le CECEI.
b/ Les procédures de privatisation hors marché
57. – Le contrôle d’une banque publique hors marché peut être cédé. Dans certaines
hypothèses, cette seule procédure a été utilisée en vue de constituer un groupe dit
« d’actionnaires stables ». Une prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les
règles applicables à la privatisation peut être démontrée. En outre, un particularisme des
différentes privatisations bancaires hors marché peut être mis en exergue.
30
58. – La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans les règles
applicables à la privatisation - Aux termes de l’article 4 de la loi n° 86-912 du 06/08/1986,
dans sa rédaction issue de la loi n° 93-923 du 19/07/1993, les cessions ou échanges de titres,
les ventes de droits préférentiels ou les renonciations à de tels droits sont réalisés suivant les
procédures de marché financier. Toutefois, le ministre chargé de l’Economie peut décider de
faire appel à des acquéreurs hors marché. Le choix du ou des acquéreurs et les conditions de
cession sont arrêtés par le ministre chargé de l’Economie, sur avis conforme de la
Commission de la privatisation, devenue la Commission des participations et des transferts.
Celle-ci fournit également l’évaluation de la société. Un décret en Conseil d’Etat fixe
notamment les règles de publicité auxquelles sont subordonnées ces décisions et les cas dans
lesquels il est recouru à un appel d’offres. Par ailleurs, l’article l du décret n° 93-1041 du
03/09/1993, modifié par le décret n° 95-947 du 25/08/1995 précise que, pour l’application des
dispositions du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du 06/08/1986, les prises de
participation du secteur privé dans le capital des entreprises publiques sont soumises à
certaines règles. La décision de vente ou d’échange de gré à gré des titres ou droits des
entreprises publiques fait l’objet d’une publicité assurée par une publication au JO. Lorsqu’il
est établi un cahier des charges régissant l’opération, cette insertion informe les acquéreurs
éventuels afin qu’ils fassent parvenir leur offre accompagnée de leurs références financières
(Il convient de préciser que ce cahier des charges est une véritable convention de droit
privé). La rédaction du cahier des charges dans les privatisations bancaires fait l’objet de
spécificités. Il est rappelé que le rôle économique de la banque à privatiser doit être préservé
dans l’organisation bancaire du pays afin de ne pas porter atteinte à la stabilité et à la sécurité
du système financier. Il est précisé que les candidats acquéreurs doivent expliquer comment
ils entendent développer la banque en respectant les exigences du cahier des charges. Ils
doivent en d’autres termes s’engager sur un projet industriel et pas seulement rechercher les
plus-values en capital sur une prise de participation transitoire (Voir D. Lacoue-Labarthe, Les
banques en France, Privatisation, restructuration, consolidation, Economica, 2001, p. 31).
Ces dispositions spécifiques ont pour objectif de protéger le système bancaire et financier.
Lorsqu’il n’est pas prévu de cahier des charges, le ministre chargé de l’Economie désigne une
personnalité indépendante dont le nom est rendu public. Celle-ci établit un rapport portant sur
les conditions et le déroulement de l’opération (Il convient de préciser que s’ajoute, aux
méthodes de cession avec publication et sans publication d’un cahier des charges, une
troisième procédure. Il s’agit de la cession de participations prévues par un accord de
coopération industrielle, commerciale ou financière (article 1 du décret du 03/09/1993).
Celle-ci n’a jamais été utilisée dans le système bancaire). Ce rapport est remis au ministre et à
la Commission de la privatisation. Les acquéreurs potentiels doivent faire parvenir leur offre
accompagnée de leurs références financières (Article 1 du Décret n° 86-1140 du 24/10/1986).
Nous avons mis en exergue l’immixtion de la spécificité bancaire et financière dans les
règles applicables à la privatisation. Corrélativement, dans la pratique, les différentes
privatisations bancaires hors marché ont été spécifiques comparativement à d’autres secteurs
économiques.
31
59. – La spécificité des différentes privatisations bancaires hors marché - Concernant la
privatisation de la Caisse Nationale de Crédit Agricole, la loi n° 88-50 du 18/01/1988 en a
fixé les modalités en prenant en considération la spécificité bancaire (Précisons que
l’opération n’est pas qualifiée de privatisation par la loi mais de mutualisation. Malgré cette
subtilité de langage, nous considérons qu’il s’agit substantiellement d’une privatisation.
D’ailleurs, la procédure s’est déroulée sous l’égide de la Commission de la privatisation). Il a
été prévu l’achat de la Caisse Nationale de Crédit Agricole par les caisses régionales pour 90
% du capital et par les salariés du groupe pour 10 % du capital. L’article 4 de cette loi a prévu
que l’évaluation de la caisse devait être réalisée selon la procédure prévue par la loi n° 86-912
du 06/08/1986. Après le vote de la loi du 18/01/1988, la Commission de la privatisation a
donc rendu un avis le 19/02/1988. Il a été pris en compte la complexité des rapports existant
entre les caisses régionales et la Caisse Nationale de Crédit Agricole ainsi que la nature
spécifique des risques pesant sur l’ensemble. C’est pour cette raison que la Commission a fixé
la valeur minimale de la Caisse Nationale à 7 milliards de francs. Cette évaluation a donné
naissance à une controverse car elle aurait pu être plus élevée. En effet, la Commission s’est
fondée sur l’actif net de la Caisse qu’elle a évalué à 8,1 milliards de francs au 31/12/1986. Ce
montant a été obtenu en additionnant la dotation de l’Etat (489 millions de francs), les
résultats consolidés et le résultat de 1986 (7609 millions de francs). La provision d’épargne-
logement (6362 millions de francs) qui aurait du être utilisée pour faire face aux prêts engagés
si les clients avaient cessé d’alimenter cette épargne, ne fut pas assimilée à des fonds propres.
Pourtant, cette provision est considérée par la Commission bancaire comme fonds propres
pour le calcul des ratios prudentiels, notamment le ratio de couverture des risques et celui des
réserves obligatoires. La provision d’épargne-logement fut aussi comptabilisée dans les fonds
propres dans une note d’information mise à la disposition du public lors d’une opération
financière montée par Unicrédit, une filiale de la Caisse nationale. Ce document, visé par la
Commission des opérations de bourse et rédigé par la Caisse nationale, précisait que ces fonds
propres s’élevaient à 14,12 milliards de francs. Par ailleurs, un point particulier portant sur la
nature du fonds de garantie ne fit l’objet d’aucun commentaire dans l’estimation de la
Commission de la privatisation. Ce fonds, d’un montant de 2,4 milliards fin 1986, constitué
par les apports des caisses régionales, garantit les dépôts en cas de défaillance d’une caisse
locale ou régionale. La loi a prévu son absorption par la Caisse nationale mais son montant ne
fut pas ajouté à celui des fonds propres. A contrario, cette décision a donc contredit les
dispositions spécifiques du Code rural applicables au Crédit Agricole. En effet, il est prévu
qu’ « en cas de dissolution, l’excédent d’actif [du fonds commun de garantie] est affecté à la
dotation du Crédit Agricole ».
60. – Sans tenir compte de cette controverse, les ministres de l’Economie et de
l’Agriculture ont pris le 25/02/1988 l’arrêté visé par l’article 5 de la loi du 18/01/1988. Celui-
ci a notamment prévu le prix de cession des actions de la Caisse Nationale de Crédit Agricole
aux salariés ainsi qu’aux caisses régionales. Le prix retenu est la valeur minimale proposée
par la Commission de la privatisation. A notre avis, c’est la crainte d’un affaiblissement
financier des caisses régionales qui a guidé cette mesure. L’objectif substantiel est la
protection de la solvabilité des caisses régionales ainsi que de la structure de l’ensemble du
système bancaire. Ceci apparaît de façon incontestable car il est prévu que ces dernières ne
doivent pas mobiliser la totalité de leurs fonds propres. Par ailleurs, une partie du financement
peut être réalisée grâce à un appel public à l’épargne par le biais de certificats
d’investissement, de titres participatifs ou d’obligations. Enfin, une dernière disposition
spécifique, tendant au même objectif, a été organisée. S’agissant des caisses régionales de
Crédit Agricole, 50 % au moins des actions devait être réglées au comptant, le règlement du
solde étant prévue pour une date ultérieure. Ainsi, l’arrêté a donc accordé des délais aux
32
caisses qui le souhaitaient dès lors que leur ratio de couverture des risques était inférieur à 5,5
% au 30/06/1987. Celles-ci étaient autorisées à régler 33,3 % des actions à l’échéance d’un
an, 33,3 % des actions à l’échéance de deux ans et 33,4 % des actions à l’échéance de trois
ans, aux dates anniversaires du paiement comptant. En pratique, sur 96 caisses ayant souscrit
des actions, 3 ont réglé au comptant, 82 en deux échéances et 12 en trois échéances.
61. – Cette privatisation a donc abouti à la prise de contrôle de la Caisse Nationale de
Crédit Agricole par les caisses régionales. La Caisse Nationale a été transformée en société
anonyme régie par la loi du 24/07/1966. Incidemment, la transformation du statut de la Caisse
Nationale de Crédit Agricole a posé la question de la compatibilité de celui des caisses
régionales qui en sont les nouveaux propriétaires. Ces dernières peuvent-elles rester des
sociétés civiles à capital variable et exercer des activités commerciales et des prises de
participation qui dégagent des bénéfices ? Il nous semble que ces questions demeurent
indéterminées sur le fond mais l’article 512-30 du Code monétaire et financier qui dispense
les caisses de Crédit Agricole d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés
semble suffisant pour éviter un débat plus approfondi.
62. – Cela a été également le cas de la privatisation de la BFCE. Le décret du
12/12/1995 a autorisé le transfert au secteur privé de la BFCE dans laquelle l’Etat ne détient
qu’indirectement une participation majoritaire. L’opération s’est réalisée par cession de gré à
gré sans cahier des charges, avec rapport d’un expert et avis de la Commission de la
privatisation. Par un avis du ministre de l’Economie et des Finances publié au Journal
Officiel du 13/12/1995, Madame Hagelsteen, conseiller d’Etat, a été chargée d’établir un
rapport portant sur les conditions et le déroulement de cette opération de privatisation. La
Commission de la privatisation a émis un avis favorable à l’offre du Crédit National
(L’opération doit permettre la constitution d’un groupe spécialisé dans le métier de la
banque d’entreprise, le Crédit National et la BFCE présentant des complémentarités
d’activités et d’implantations géographiques avec des perspectives de synergies). Le Comité
des établissements de crédit a été saisi du dossier. Il a donné son autorisation le 21/12/1995
sous la condition toutefois que le Crédit national obtienne après l’acquisition un ratio de
solvabilité de 9,2 %. Cette condition posée par l’autorité de régulation bancaire a eu pour
objectif de préserver la situation financière saine du Crédit National. L’objectif primordial a
bien été la protection du système bancaire. Par arrêté du 23/01/1996, sur avis conforme de la
Commission de la privatisation, le ministre a autorisé le transfert au secteur privé de la BFCE
permettant ainsi une prise de contrôle par le Crédit National.
63. – Le Crédit National a dû encore compléter ses fonds propres pour satisfaire aux
exigences du CECEI et il a dû les porter de 8,85 % à 9,2 %. Pour combler cet écart, une
émission de 500 millions de titres subordonnés à durée indéterminée, admissible au titre de
quasi-fonds propres dans le ratio de solvabilité a été organisée. Les AGF y ont souscrit pour
340 millions de francs. Le solde de 140 millions de francs a été pris en charge par la CDC. In
fine le ratio Cooke du Crédit National a bien été porté à 9,2 % mais son ratio de fonds propres
durs a reculé de 8,7 % à 6,2 %. Cette valeur a été jugée insuffisante vu la gamme et le type
des activités du groupe et compte tenu de sa dépendance à l’égard du coût de refinancement
sur le marché. La note du Crédit national-BFCE a été dégradée par les agences Standard and
Poor’s, IBCA et Moody’s de A2 à A3 pour la dette long terme et de C à D+ pour la solidité
financière.
64. – La privatisation de la SMC n’a pas entraîné une telle dégradation des notations du
repreneur car l’Etat a effectué plusieurs recapitalisations avant la cession au secteur privé. Le
gouvernement a décidé par décret du 26/10/1995 de transférer au secteur privé la participation
33
de l’Etat dans la SMC par une procédure de cession de gré à gré sans cahier des charges. Le
ministre a désigné fin 1996 Monsieur Maugars, inspecteur général des finances, en qualité de
personnalité indépendante pour instruire le dossier de privatisation. Plusieurs fois suspendue
et reprise, l’opération de privatisation a connu de multiples difficultés, notamment lorsque le
groupe coréen Daewoo propose un rachat de la SMC pour la somme symbolique de 1 franc.
Un avis du gouvernement le 21/04/1998 a relancé la procédure de cession de la SMC par
vente de gré à gré, sans cahier des charges mais avec l’obligation pour l’acquéreur de
présenter un projet industriel de redressement de la banque. L’objectif primordial a été
d’assurer l’avenir de la banque afin d’éviter de nouvelles difficultés. Plus largement, la
finalité a été la protection de la structure du système bancaire. Après mise en concurrence des
candidats à la reprise de la SMC au nombre de quatre, BNP, Société Générale, Caisse
d’épargne Provence-Alpes-Corse et Banque Chaix, filiale du CCF, cette dernière, seule, a
déposé une offre définitive d’achat. Elle a signé le 12/06/1998 un contrat de reprise des
actions de la SMC. Après avis conforme de la Commission des participations et des transferts
et l’autorisation préalable du CECEI, le gouvernement a décidé par arrêté du 22/10/1998, de
transférer au secteur privé la propriété de la SMC. Ce transfert s’est effectué par cession de la
totalité du capital à la Banque Chaix à l’issue de la dernière recapitalisation de la SMC par
l’Etat à hauteur de 2,9 milliards de francs. Le montant de la transaction, symbolique au vu du
triste état de la banque, a été de 10 millions de francs.
65. – Il convient d’indiquer que si ces opérations de privatisation se sont réalisées sans
cahier des charges, d’autres opérations ont été organisées dans le cadre d’appels d’offre sur la
base d’un cahier des charges (Voir F. Peltier, « Privatisation: une première expérience du
nouveau régime », RD bancaire et bourse 1993, p. 212). Ainsi, la procédure de cession et les
obligations particulières devant être respectées ont été précisées. Ces obligations ont pu être
variables en fonction des objectifs recherchés. Il a pu, notamment, s’agir d’une inaliénabilité
temporaire des titres acquis et d’un droit de préemption. Enfin, le ministre a choisi le ou les
acquéreurs en fonction des offres et des garanties apportées, sur avis conforme de la
Commission. Cette procédure a été la source d’un contentieux important initié par des
repreneurs potentiels non choisis par le ministre. Ainsi, c’est cette procédure qui a été à la
base du recours effectué devant le Conseil d’Etat par la Société Générale, la BNP et le CCF
lors de la privatisation du CIC.
66. – Rappelons tout d’abord les faits. Le CIC a été privatisé en 1998 dans le cadre
d’une procédure hors marché. Par un décret n° 96-681 du 30/07/1996, le Premier ministre a
décidé le transfert du secteur public au secteur privé de la participation majoritaire détenue
par l’Etat (Par l’intermédiaire de la Société centrale du GAN), dans la compagnie financière
de CIC et de l’Union européenne. Le ministre de l’Economie et des Finances a alors choisi
d’opérer ce transfert par une procédure d’appel d’offres, régie par un cahier des charges
(Celui-ci a fait l’objet d’un avis publié au JO du 02/12/1997). Sept candidats ont été déclarés
recevables, par le ministre, à déposer une offre. Cinq de ces candidats ont effectivement
déposé une offre d’achat. Par une décision rendue publique le 23/03/1998 le ministre a
autorisé la Société Générale, ABN-Amro et la Banque fédérative du Crédit Mutuel, à
l’exclusion de la BNP et du CCF, à poursuivre la procédure de sélection (Il convient de
préciser que la Commission de la privatisation a rendu un avis conforme). Par une décision,
rendue publique le 14/04/1998, le ministre a désigné comme acquéreur la Banque fédérative
du Crédit Mutuel (Là encore, la Commission de la privatisation a rendu un avis conforme).
Par un arrêté du 24/04/1998, il a ensuite fixé les modalités du transfert du secteur public au
secteur privé.
34
67. – Ce sont les modalités de ce transfert qui ont fait l’objet d’un recours par certains
impétrants non retenus (CE, 18/12/1998, Société Générale, BNP, CCF, Banque et Droit, n°
65, 1998, pp. 31-32). La Société Générale, la BNP et le CCF ont demandé conjointement, le
12/06/1998, l’annulation pour excès de pouvoir de différentes décisions administratives : la
décision du ministre déclarant recevable l’offre de la Banque fédérative du Crédit Mutuel,
celle du 12/03/1998 du Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement autorisant une éventuelle prise de contrôle de la Compagnie financière du
CIC et de l’Union européenne par la Banque fédérative du Crédit Mutuel (BFCM), les
décisions du ministre des 23/03 et 14/04/1998, l’arrêté du 24/04/1998 et les avis rendus par la
Commission de la privatisation au cours de la procédure de privatisation. En résumé, la
première contestation portait sur l’illégalité de la procédure. La deuxième objection reposait
sur le fait que, selon les requérants, le repreneur étant une banque mutualiste, son statut lui
interdisait de reprendre une banque AFB. Enfin, le troisième argument soutenait que la
procédure de transfert au secteur privé devait être fondée, au regard du principe d’égalité, sur
le seul contenu des offres.
68. – Ainsi, les requérants estimaient d’abord que les dispositions permettant une
cession selon la procédure hors marché n’étaient pas entrées en vigueur. En effet, le décret
d’application concernant les cas de mise en œuvre d’un appel d’offres n’avait pas été publié.
Cependant, le Conseil d’Etat a estimé que « les banques requérantes ne sont pas fondées à
soutenir que les dispositions précitées du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du
06/08/1986 ne sont pas entrées en vigueur en l’absence du décret d’application prévoyant les
cas dans lesquels il doit être recouru à un appel d’offres ».
69. – Ensuite, les requérants reprochaient aussi la prise de contrôle, par un établissement
mutualiste, d’une banque dite « AFB ». Pour contester ce choix, ils fondaient leur
argumentation sur une spécificité du système bancaire. Ils estimaient d’une part, que les
dispositions de la loi bancaire se seraient opposées à la prise de contrôle d’une banque affiliée
à l’AFB par une banque mutualiste. Ils affirmaient d’autre part, que les dispositions régissant
le fonctionnement du Crédit Mutuel, et plus particulièrement celles de l’article 2 de
l’ordonnance n° 58-966 du 16/10/1958 aux termes desquelles « les caisses de Crédit Mutuel
ont exclusivement pour objet le crédit mutuel », auraient fait obstacle à la prise de contrôle,
par ces caisses, d’un établissement de crédit non affilié au réseau du Crédit Mutuel. Le
Conseil d’Etat réfute l’argument. Il « ressort des pièces du dossier que la BFCM, candidat
retenu par le ministre pour acquérir la participation de l’Etat dans la Compagnie financière du
CIC et de l’Union européenne, est elle-même affiliée à l’AFB et non au réseau du Crédit
Mutuel ». La solution apportée par le Conseil d’Etat est au demeurant très intéressante. En
effet, en rejetant l’argumentation des demandeurs parce que la BFCM était elle-même affiliée
à l’AFB, ce dernier laisse entrevoir que si l’entité économique avait été affiliée au réseau du
Crédit Mutuel, la prise de contrôle aurait pu être contestée.
70. – Enfin, concernant les modalités de transfert au secteur privé par voie d’appel
d’offres pour une participation de l’Etat dans une entreprise publique, les requérants
soutenaient que le choix entre les candidats (Dès lors qu’ils remplissent les conditions exigées
pour participer à la procédure) ne peut légalement être fondé, au regard du principe d’égalité,
que sur le seul contenu de leurs offres. Les banques requérantes soutenaient que le cahier des
charges ne respectait pas le principe d’égalité entre les candidats. En effet, d’une part, il ne
définissait pas avec une précision suffisante les notions « d’offre ferme » et « d’offre
définitive ». Il en était de même des conditions et limites selon lesquelles les candidats
pouvaient modifier, lors de la formulation de leur « offre définitive », le contenu de leur
« offre ferme ». D’autre part, il réservait l’accès de certaines informations aux seuls candidats
35
admis à formuler une « offre définitive ». La clef de lecture de ces expressions se trouve dans
le cahier des charges. Ainsi, aux termes de l’article 5-3 de ce cahier des charges « l’offre
ferme vaudra engagement irrévocable d’acquérir la participation cédée pour une période de
six mois sous réserve, le cas échéant, des amendements que contiendrait l’offre définitive ».
De même, aux termes de l’article 7-3 du même cahier des charges « l’offre définitive devra
reprendre les éléments de l’offre ferme, ainsi que le projet de contrat de vente. Dans le cas ou
des amendements seraient proposés à l’offre ferme ou au projet de contrat de vente, toutes les
justifications nécessaires devront être jointes à l’offre définitive ». Le Conseil d’Etat observe
qu’il résulte des dispositions qui précèdent et, notamment, de la nécessité de justifier tout
amendement apporté à l’offre ferme, que chaque candidat doit, dès la formulation de son offre
ferme, exposer les conditions auxquelles il s’engage de manière irrévocable à acquérir, s’il est
retenu, la participation cédée. Il apporte ainsi des précisions sur le sens à donner aux
expressions « offre ferme » et « offre définitive ». Selon la Haute juridiction, l’impétrant n’est
autorisé à ajuster son offre définitive par rapport à son offre ferme (Précisons que le contenu
de l’offre peut être précisé le cas échéant à la demande du ministre) que dans la stricte
mesure des éléments nouveaux portés à sa connaissance après le dépôt de l’offre ferme dans
le cadre de la procédure organisée par le cahier des charges. En conséquence, « les
dispositions du cahier des charges, qui conduisaient à faire bénéficier l’ensemble des
candidats participant à chacune des opérations de sélection des mêmes informations tout en
limitant aux informations données après le dépôt des offres fermes la faculté d’ajuster les
offres définitives, respectaient la règle de l’égalité entre les candidats ».
71. – D’autres moyens, liés au Livret bleu, (Le Livret bleu est un compte d’épargne
plafonné dont les intérêts sont exonérés de l’impôt sur le revenu. Il est comparable au livret A
distribué par les Caisses d’épargne et par la Poste) étaient encore invoqués. Il s’agissait
notamment de l’exclusivité de distribution de ce Livret bleu (Ce monopole de distribution,
assimilable à une aide d’Etat, aurait donné un avantage au Crédit Mutuel lui permettant
d’accumuler l’essentiel de ses 47 milliards de fonds propres qui lui ont permis d’emporter la
victoire). En outre, il était fait référence à l’existence d’une procédure ouverte par la
Commission européenne (Cette procédure était fondée sur l’article 93-2 du traité du
25/03/1957 instituant la Communauté européenne) qui n’aurait pas été portée à la
connaissance de la Commission de la privatisation. L’un comme l’autre ont été écartés au
motif qu’ils étaient sans influence sur la régularité de la procédure de privatisation.
En définitive, ce recours effectué devant la Haute juridiction administrative par les
établissements évincés a été l’occasion, pour la jurisprudence, de préciser certains points de la
procédure de transfert au secteur privé de participations détenues par l’Etat lorsque celle-ci
prend la forme d’une cession hors marché.
72. – Ces clarifications ont certainement faciliter la privatisation de la banque Hervet.
Celle-ci est la dernière banque française à avoir été privatisée (Il convient de préciser que
cette dernière n’était pas restée en dehors du processus de concentration avant sa
privatisation. Par exemple, en 1997, celle-ci avait repris la banque Gallière). La procédure a
été lancée le 11/07/2000 après plusieurs précédentes tentatives avortées. Le gouvernement a
d’abord décidé de céder ses participations grâce à une offre publique de vente (Les titres
aurait été mis sur le marché avec constitution d’un noyau dur comme dans le cadre de la
privatisation du Crédit Lyonnais). Finalement au mois de novembre 2000, celui-ci a préféré
opter pour une procédure de vente de gré à gré à l’image de la privatisation du CIC.
73. – L’Etat actionnaire a vendu la banque au CCF (Qui est devenu une filiale d’HSBC
suite à la prise de contrôle de ce dernier intervenue en juillet 2000) pour 530 millions d’euros
36
(Voir, I. Ehrhart, « La banque Hervet vient d’être adjugée 3,471 millards de francs au
CCF », Les Echos, 23-24/02/2001, p. 23 ; Rapport annuel du Comité des établissements de
crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 2001, p. 21). Le ministère de
l’Economie et des Finances n’a donc pas été arrêté par l’actionnaire majoritaire du CCF qui
est pourtant britannique. L’Etat a donc fait preuve d’impartialité dans le choix des repreneurs
de la banque Hervet sans faire interférer des critères nationalistes. Ceci semble marquer un
gage de bonne volonté des autorités françaises dans la création d’un véritable marché bancaire
unique. Celles-ci ont choisi la proposition qui répondait le mieux aux quatre critères du cahier
des charges afin de protéger de manière efficiente le système bancaire (Ces critères étaient,
notamment, la sauvegarde de l’emploi, celle du site administratif de Fussy (Cher), le respect
de la clientèle de la zone Centre (Cher, Indre, Loir-et-cher, Nièvre) et enfin le maintien de
l’enseigne). Cette prise de contrôle par le CCF a constitué une opération stratégique pour
HSBC. En premier lieu, le rachat du CCF en juillet 2000, lui avait permis de se doter d’une
plate-forme bancaire en France. En second lieu, la prise de contrôle de la banque Hervet l’a
renforcé en France notamment grâce à la complémentarité géographique. Le CCF était en
effet totalement absent des quatre départements de prédilection de la banque Hervet.
Ayant démontré la prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle de banques publiques, nous allons tenté de mettre en exergue le
même phénomène lors de l’acquisition de contrôle par une banque mutualiste ou coopérative.
C/ La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle par une banque mutualiste ou coopérative
74. – Handicap des banques mutualistes - Les banques coopératives ou mutualistes ont
pu être considérées comme ayant un handicap important dans l’acquisition d’une taille
européenne voire mondiale. A l’origine, le problème primordial est qu’elles ne peuvent pas
réaliser de participations croisées ni payer en titres leurs prises de contrôle. Ainsi, lorsque le
cash constitue le seul mode de paiement possible d’opérations de croissance externe, les ratios
de fonds propres des banques mutualistes acheteuses ne peuvent qu’en souffrir (S. Dalmaz,
« Les réseaux coopératifs européens : bilan et perspectives », Banque magazine, n° 615,
2000, p. 67. Citons à titre d’exemple le rachat par le Crédit Mutuel du CIC. Cette opération a
fait passer son ratio de fonds propres de 14 % à 7 %).
75. – Croissance externe des banques mutualistes - Pourtant, il convient de préciser que
des opérations de prises de contrôle se sont quand même réalisées. La croissance externe des
banques mutualistes ou coopératives a même pris une ampleur inattendue. En effet, celles-ci
ont réussi à se doter de véhicules cotés en bourse leur permettant de bénéficier de
capitalisations boursières. Par exemple, le Crédit Agricole a pu lancer une offre publique sur
les titres du Crédit Lyonnais grâce à la cotation en bourse de Crédit Agricole SA.
Il convient donc de mettre en exergue la prise en compte de la spécificité bancaire et
financière dans l’acquisition de contrôle hybride (1°) ainsi que dans la croissance externe
entre banques mutualistes (2°).
37
1° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
l’acquisition de contrôle hybride
76. – Définition de la prise de contrôle hybride - Il s’agit d’une concentration entre une
banque mutualiste et une banque d’un autre statut. Cette opération implique une prise en
considération de la spécificité bancaire car elle concerne deux banques appartenant à des
statuts différents et étant soumises à des règles juridiques différentes. En outre, la prise de
contrôle est financière car elle concerne une banque mutualiste, ayant une vocation
théoriquement désintéressée, qui se lie financièrement à une société capitaliste dans l’objectif
de croître et d’atteindre une taille critique. Cette spécificité engendre des conséquences.
77. – En effet, dans les sociétés par actions, il y a une catégorie d’agents spécialisée
dans la fonction de propriétaire : les actionnaires. Ils ont également une fonction d’apporteur
de capitaux. Les mutuelles bancaires sont des coopératives de consommateurs. Les droits de
propriété y sont dévolus aux sociétaires, les membres de la mutuelle, qui sont apporteurs de
capitaux propres, mais qui dans tous les cas font aussi partie de la clientèle. Cette confusion
entre sociétaires et clients est susceptible de modifier l’objectif de l’entreprise. Il n’est plus
nécessaire d’optimiser la situation du propriétaire de parts, donc de maximiser la rentabilité
financière, puisque celui-ci est aussi le client (E. Gurtner, J.-N. Ory et M. Jaeger, Le statut de
coopérative est-il une source d’efficacité dans le secteur bancaire ?, Cahier de recherche n°
2001-11, Université de Nancy 2, GREFIGE, p. 9). La coopérative est ainsi, en théorie, plus
orientée vers la satisfaction des besoins de la clientèle, ce qui peut modifier la relation
commerciale.
78. – Les droits de propriété des sociétaires des banques coopératives sont limités par
rapport à ceux des actionnaires. Dans les mutuelles et coopératives, les propriétaires de parts
ne peuvent pas les échanger. En outre, les décisions sont prises en assemblée générale
démocratiquement ce qui implique qu’à « un homme corresponde une voix » (Voir sur les
principes de la coopération, A. Godin, « Le mutualisme au sein du système bancaire
français », Revue Politique et Parlementaire, n° 1002, 09-10/1999, p. 59). Ainsi, les droits de
contrôle des sociétaires sur les dirigeants sont beaucoup plus dilués que dans les sociétés
anonymes, car il est impossible à un individu ou un groupe d’individus d’accumuler
suffisamment de parts pour avoir une influence significative sur les décisions. Dans les
banques coopératives française, cette règle n’est cependant pas toujours appliquée au pied de
la lettre, mais les droits de vote d’un sociétaire, même institutionnel, sont plafonnés.
Cette limitation des droits des sociétaires se manifeste également par la limitation de la
rémunération du capital. Celle-ci ne prend pas la forme de dividendes distribués ou celle
d’une augmentation de la valeur de la part, mais celle d’intérêts versés (Les parts ne sont ni
revalorisées, ni dévalorisées mais sont rachetées au prix d’émission par la banque
coopérative ou mutualiste qui les a émises). C’est l’assemblée générale qui décide
annuellement du taux de rémunération des parts sociales, après proposition du conseil
d’administration. Comparativement aux sociétés anonymes, la rémunération des propriétaires
du capital apparaît donc plus faible.
Par conséquent, il existe une différence importante entre le statut juridique de
l’actionnaire et du sociétaire.
38
79. – Ces prises de contrôle hybrides engendrent une ouverture partielle de la structure
mutualiste grâce à des liens financiers. Les actionnaires s’introduisent dans la structure
mutualiste et disposent potentiellement d’un droit à rémunération plus important que les
sociétaires. Logiquement, l’entrée d’actionnaires au sein de ces groupes pose le problème de
la reconnaissance des sociétaires. En effet, ceux-ci n’ont jamais retiré une quelconque valeur
de leurs parts sociales. En outre, de telles opérations aboutissent à l’utilisation des fonds
collectés par les banques auprès de leurs sociétaires. Ainsi, lorsque le Crédit Agricole a pris le
contrôle du Crédit Lyonnais, cette utilisation massive de l’argent collecté auprès des
sociétaires, via les caisses régionales, a été dénoncé (Voir, M. Cohen-Solal, J. Hortaut et A.
Lebeau, « Non à la guerre des banques », l’Humanité, 31/12/2002, p. 6). Il a donc été
demandé « aux dirigeants du groupe la réactivation du contrat mutualiste, la revalorisation
immédiate de la valeur des parts sociales et l’association effective des sociétaires dans le
développement (...) d’un nouveau produit financier indexé sur l’actif net de l’institution »
(Communiqué de l’Union des Sociétaires Actionnaires du Crédit Agricole Mutuel du
23/01/2003. Il convient de préciser que l’Organisation syndicale Verte France, le Syndicat
départemental de défense du droit des agriculteurs du Gard et l’Association de défense des
travailleurs indépendants ont considéré que l’opération spoliait les sociétaires du Crédit
Agricole).
80. – En définitive, il est possible de considérer que la banque mutualiste perd son âme
en s’ouvrant au capitalisme. Effectivement, elle s’éloigne fréquemment de ses missions
originelles. Corrélativement, il serait logique que les sociétaires ne soutiennent plus la
politique du groupe qui délaisse les valeurs qui ont préludées à sa constitution. Certains ont
considéré que ces prises de contrôle hybride constituaient le déclenchement d’un processus de
démutualisation rampant. En d’autres termes, le mutualisme bancaire serait en train de
s’autodétruire. Pourtant, il semble que les groupes mutualistes aient réussi à concilier
structures mutualiste et capitaliste.
81. – Le Crédit Agricole a notamment pris le contrôle d’Indosuez en 1996. Cette
opération a été l’occasion pour la banque verte, jusque là centrée en France sur ses activités
traditionnelles de financement de l’agriculture, des PME et des particuliers, de s’installer sur
des métiers et des marchés complètement nouveau pour elle. Ainsi, celle-ci est intervenue
auprès de la clientèle des grandes entreprises internationales, dans les métiers de banque
d’investissement à l’étranger ou encore de financement d’actifs et de projets, les terrains de
chasse traditionnels des banques d’affaires. Pour réussir ses objectifs, le Crédit Agricole a
exploité la présence internationale d’Indosuez. En effet, si le groupe compte aujourd’hui de
nombreuses implantations directes dans le monde via des filiales ou des succursales, c’est en
grande partie grâce à l’apport d’Indosuez. Par conséquent, d’un côté, se trouvait une banque
généraliste de proximité, avec une culture mutualiste et une structure très décentralisée (Les
caisses régionales actionnaires de la Caisse nationale étant indépendantes les unes des
autres). De l’autre, se trouvait une banque d’affaires tournée vers les grandes entreprises et les
grosses opérations financières. Sa culture était orientée vers le profit. Pourtant, le Crédit
Agricole a réussi à allier sa structure mutualiste avec une structure capitaliste en évitant des
conflits importants.
82. – En 1997, le groupe Banques Populaires a pris le contrôle de Natexis en conservant
un flottant permettant la cotation en bourse de la banque. Natexis-Banques Populaires est
devenue la banque de gros du groupe coopératif. Le groupe bancaire se compose donc de trois
niveaux : les banques régionales, la banque fédérale des Banques Populaires et la structure
capitaliste qu’est Natexis-Banques Populaires. Plus précisément, la Banque fédérale des
Banques Populaires détient plus de la moitié de Natexis-Banques Populaires (La Banque
39
fédérale des Banques Populaires détient 52 % de Natexis-Banques Populaires. Voir le
Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’nvestissement
(CECEI) de 2001, pp. 179-180). Les banques régionales, Casden Banque Populaire et le
Crédit Coopératif détiennent 98 % de la Banque fédérale des Banques Populaires. En outre,
les banques régionales disposent d’une participation dans Natexis-Banques Populaires à
hauteur de 25 %. Au total 77 % du capital de Natexis-Banques Populaires est détenu par le
groupe Banques Populaires. Ce dernier a réussi à concilier structure mutualiste et capitaliste.
Le président du groupe insiste d’ailleurs sur la possibilité donnée aux sociétaires de devenir
également actionnaires de la structure à laquelle ils sont déjà rattachés. Les actionnaires et les
sociétaires font donc désormais partie de la vie du groupe (Voir C. Cova et E. Coulomb,
« Entretien avec Philippe Dupont », Banque magazine, n° 628, 2001, p. 18).
83. – Enfin, le Crédit Mutuel a acquis le CIC en 1998 (Voir, D. Lacoue-Labarthe,
« Mutualistes et coopératifs : à la recherche de la taille critique », Banque magazine, n° 649,
2003, p. 24). Ce dernier est une banque AFB cotée en bourse. Pourtant, le Crédit Mutuel ne
s’est pas démutualisé de l’intérieur dans la mesure où le contrôle qu’il détient lui permet de
veiller à ce que la logique coopérative l’emporte sur la logique de filiale. Selon Monsieur
Etienne Pfimlin, président de la Confédération nationale du Crédit Mutuel, il ne semble pas
sain d’ériger des « murailles de Chine » qui interdiraient aux banques coopératives de se doter
d’outils nécessaires à leur adaptation à un environnement concurrentiel. Selon lui, la
prospérité des filiales n’a d’autre justification que de conforter celle des maisons mères pour
leur permettre de continuer à assurer les meilleurs services aux sociétaires.
Nous venons de mettre en évidence la prise en considération de la spécificité bancaire et
financière dans les acquisitions de contrôle hybride. Le même phénomène peut être constaté
dans la croissance externe des banques mutualistes.
2° La prise en compte de la spécificité bancaire et financière dans
la croissance externe des banques mutualistes
84. – La concentration des groupes bancaires mutualistes est spécifique. Pour les faire
croître, il suffit qu’un autre groupe y adhère. C’est de cette manière que le groupe Crédit
Coopératif a été intégré au groupe Banques Populaires en 2002 (Le Crédit Coopératif était le
plus petit groupe mutualiste français. Cependant, ce dernier n’était pas resté à l’écart du
mouvement de concentration. Il avait effectué plusieurs opérations de croissance externe :
reprise de GMF Banque, BT Banque, Groupe Pommier-Finindus. Voir, J.-C. Detilleux,
« L’aventure du secteur mutualiste : l’exemple du Crédit Coopératif », Revue Politique et
Parlementaire, n° 1002, 09-10/1999, p. 62 ; C. Léguevaques, Droit des défaillances
bancaires, Economica, Pratique du Droit, 2002, p. 223).
85. – Ainsi, le rapprochement des deux groupes s’est fondé sur la mise en œuvre des
potentialités de leur statut coopératif couplée avec les dispositions de la loi bancaire
applicables aux réseaux mutualistes. Le Crédit Coopératif a donc adopté la forme juridique de
Société coopérative anonyme de Banque Populaire et a été affilié en qualité de société mère.
Il est de ce fait associé aux destinées du groupe grâce à une participation au capital et aux
organes délibératifs de la Banque fédérale des Banques Populaires. La Banque fédérale des
40
Banques Populaires s’est substituée à la Caisse centrale de Crédit Coopératif en qualité
d’organe central du groupe Crédit coopératif pour l’ensemble de ses affiliés (Voir l’article 93
de la loi de sécurité financière, loi n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p.
13220).
86. – Or, aux termes de l’article L. 512-11 du Code monétaire et financier, la Banque
fédérale des Banques Populaires est chargée de :
« 1/ définir la politique et les orientations stratégiques du réseau des Banques Populaires ;
2/ négocier et conclure au nom du réseau des Banques Populaires les accords nationaux et
internationaux ;
3/ agréer les dirigeants des Banques Populaires et définir les conditions de cet agrément ;
4/ approuver les statuts des Banques Populaires et leurs modifications ;
5/ assurer la centralisation des excédents de trésorerie des Banques Populaires et leur
refinancement ;
6/ prendre toute mesure utile à l’organisation, au bon fonctionnement et au développement du
réseau des Banques Populaires et appeler les cotisations nécessaires à l’accomplissement de
ses missions d’organe central ».
87. – Enfin, aux termes de l’article L. 512-12 du Code monétaire et financier, la Banque
fédérale des Banques Populaires doit prendre toutes mesures nécessaires pour garantir la
liquidité et la solvabilité du réseau des Banques Populaires en définissant et en mettant en
œuvre les mécanismes de solidarité financière interne nécessaires. Ces dispositions
concernant les Banques Populaires visent plus largement à protéger la stabilité du système
bancaire. Par conséquent, cet organe central unique a une mission politique et une mission
financière. Cette structure fait la synthèse entre une organisation politique, dans laquelle les
dirigeants sont les représentants des sociétaires, et le management, puisque le conseil
d’administration de la Banque fédérale est constitué de présidents et de directeurs généraux
des Banques Populaires.
88. – Etant donné les prérogatives étendues de la Banque fédérale des Banques
Populaires, celle-ci exerce sans aucun doute un contrôle qui peut être qualifiée de sui generis,
sur le Crédit Coopératif (Précisons que l’article L. 439-1-1 du Code du travail, issu de
l’article 17 de la loi n° 85-10 du 3/01/1985, confirme notre argumentation. Ce dernier
dispose que les réseaux bancaires comportant un organe central sont tenus de constituer un
comité de groupe. Pour l’application de cette mesure, l’organe central est considérée comme
la société dominante). Notre argumentation est confirmée par le ministre de l’Economie.
Selon ce dernier, « cette opération, en ce qu’elle emporte transfert de contrôle du groupe
Crédit Coopératif au profit de la Banque fédérale des Banques Populaires, constitue
une concentration au sens de l’article L. 430-1 du Code de commerce » (Voir la Lettre du
ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie du 18/12/2002, aux conseils de la
Banque fédérale des Banques populaires, relative à une concentration dans le secteur des
services bancaires).
BIBLIOGRAPHIE
41
I/ Traités, ouvrages, manuels, thèses et mémoires :
BLIN-FRANCHOMME Marie-Pierre, Essai sur la notion de contrôle en droit des
affaires (droit interne-droit communautaire), Université Toulouse I, 1998, 574 p.
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09/1998.
44

site internet: gregorydamy.niceavocats.fr

POINTS-CLÉS
1. - Une concentration est réalisée lorsque deux ou plusieurs sociétés antérieurement indépendantes fusionnent ;
lorsqu'une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins, ou lorsqu'une ou plusieurs
entreprises acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat
d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres
entreprises. L'article L. 430-1, II, du Code de commerce précise que constitue également une opération de
concentration la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une
entité économique autonome (V. n° 2 et n° 16 à 20).
2. - La définition générale de la concentration est transposable aux concentrations bancaires. Néanmoins, sont
qualifiées ainsi, les seules opérations qui concernent des établissements de crédit ou des établissements
financiers (V. n° 2).
3. - Il existe des règles de contrôles spécifiques aux concentrations bancaires. Ces dispositions spécifiques sont
justifiées par la protection du système bancaire et financier (V. n° 2 à 4).
4. - Le droit de la concurrence a pour but premier de sauvegarder la concurrence et non de protéger le système
bancaire. Le droit commun de la concurrence doit donc s'appliquer aux banques (V. n° 58 à 198, n° 242 et 332).
5. - Au niveau européen, à l'origine, il fut considéré que l'activité bancaire ne devait pas être soumise au droit de
la concurrence. En effet, il était considéré que participant de la politique monétaire du pays, elle répondait à une
mission de service public. La Cour de justice des Communautés européennes a mis fin à cette controverse en
refusant de retenir que les banques géraient un service d'intérêt économique général en vertu d'un acte de la
puissance publique. Par conséquent, l'application du droit de la concurrence s'est peu à peu affirmée (V. n° 4).
6. - Le règlement CEE n° 4064/89 du 21 décembre 1989 a instauré un contrôle des concentrations de dimension
communautaire. Il a expressément prévu son application aux établissements de crédit. Néanmoins, la spécificité
du contrôle des concentrations bancaires s'est exprimée à plusieurs reprises. Par exemple, le règlement CEE de
1989 ne faisait pas référence, dans la définition des seuils de compétence communautaire, pour les
établissements de crédit, au chiffre d'affaires. Cette spécificité bancaire a été vigoureusement critiquée par la
doctrine car elle créait des ambiguïtés. Le règlement CE n° 1310/97 du 30 juin 1997 a supprimé cette spécificité
incohérente. Désormais, la dimension communautaire se calcule à partir du produit bancaire. En outre, deux
règles spécifiques ont été prévues dès l'origine par le règlement sur les concentrations parce qu'il apparaissait
nécessaire d'adapter le contrôle au particularisme du secteur bancaire. Cette conception n'est cohérente que
lorsqu'il s'agit intrinsèquement d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire et financier.
Ainsi, la "clause bancaire" a été inappliquée, tandis que la protection des "intérêts légitimes" nationaux a été
appréciée limitativement par la Commission (V. n° 4 à 198).
7. - En droit français, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 a mis fin à la controverse en soumettant les
1
concentrations bancaires au droit de la concurrence (V. n° 242 à 245).
SOMMAIRE ANALYTIQUE
INDEX ALPHABÉTIQUE
Abus de position dominante, n° 9, 202, 205.
Acquisition de contrôle, n° 3, 17, 71, 116, 118, 120, 143, 239, 254, 257, 280.
Agrément des autorités de la concurrence, n° 116, 188, 210.
Analyse concurrentielle, n° 137, 233, 319.
Arbitrage, n° 185.
Assurance, n° 65, 68, 113, 120, 193, 239.
Avis du Conseil de la concurrence, n° 244, 276, 287, 290, 293, 302, 322.
Banque populaire, n° 1.
Bilan concurrentiel, n° 317.
- économique, n° 317, 325.
CECEI, n° 218, 230, 240, 243.
Conseil d'État, n° 201, 210, 224, 292, 295, 298, 303, 309, 316.
Conseil de la concurrence, n° 244, 247, 276, 285, 291, 298, 301, 305, 312, 317, 321, 325.
Consommateurs, n° 55, 78, 109, 128, 134, 140, 148, 154, 198, 319.
Contrôle
V. Acquisition de contrôle.
Cour de justice des Communautés européennes, n° 4, 9, 11, 39, 67, 72, 74, 89, 172, 176.
Crédit agricole, n° 1, 57, 101, 204, 207, 210, 223, 232, 242.
- coopératif, n° 1, 207.
- mutuel, n° 1, 222.
Définition de l'établissement de crédit, n° 1, 28.
Dimension communautaire, n° 4, 10, 14, 21, 25, 39, 45, 54, 62, 69, 71, 116, 120, 207, 240, 247, 278, 331.
Effets des concentrations, n° 3, 59, 131, 137, 139, 144, 151, 160, 184, 194, 322.
Effets unilatéraux, n° 161.
Engagements, n° 115, 123, 125, 135, 166, 247, 278, 281, 289, 312, 322, 331.
Entreprise commune, n° 112, 254, 280.
Excès de pouvoir, n° 285, 292.
Fusion, n° 1, 3, 37, 116, 130, 133, 231, 254, 280.
Intérêt légitime, n° 25, 40, 58, 61, 289, 331.
Liberté d'établissement, n° 71.
Libre circulation des capitaux, n° 71.
Marché bancaire, n° 4, 6, 26, 28, 33, 35, 42, 71, 88, 103, 108, 130, 136.
- de la banque à distance, n° 92.
- de la banque traditionnelle, n° 92.
- de produits, n° 81, 84, 101, 111, 319.
- des banques universelles, n° 92, 94.
- des établissements spécialisés, n° 92, 94, 110.
- géographique, n° 100.
Ministre de l'Économie, n° 204, 207, 215, 254, 277, 286, 302, 323.
Motivation, n° 278, 298.
Part de marché, n° 3, 13, 37, 79, 81, 101, 113, 134, 136, 139, 142, 147, 155, 158, 196, 222, 233, 260, 265.
Position dominante, n° 3, 9, 14, 37, 52, 64, 71, 77, 85, 101, 133, 140, 181, 193, 201, 207, 229, 257, 266, 318.
- collective, n° 151.
- individuelle, n° 142.
Prise de participation temporaire, n° 25, 34, 59.
Progrès économique, n° 309, 312, 317, 325.
- social, n° 328.
Puissance de marché, n° 138.
Sanctions, n° 7, 124, 132, 170, 174, 177, 182, 201, 205, 207, 215, 247, 291, 301.
Seuils de compétence communautaire, n° 6, 21, 44, 46, 50.
- de compétence nationale, n° 46.
- de dominance, n° 141, 331.
Subsidiarité, n° 14.
2
Substituabilité, n° 81, 84, 87, 90, 319.
Suspension des droits de vote, n° 70.
Traité de Rome, n° 9.
Transparence, n° 153, 244, 247.
Introduction
1. - L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier (L. n° 84-46, 24 janv. 1984, art. 1er ancien) définit la
notion d'établissement de crédit : " Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre
de profession habituelle des opérations de banque ". Elles " comprennent la réception de fonds du public, les
opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement " (C.
monét. fin., art. L. 311-1). Il convient d'ores et déjà de préciser que cette définition n'est pas parfaitement
harmonisée avec le droit communautaire (V. pour une étude détaillée, G. Damy, Les aspects juridiques des
fusions et acquisitions bancaires nationales et européennes : Litec, 2005, n° 411).
L'article L. 511-9 du Code monétaire et financier (L. 24 janv. 1984, art. 18) définit cinq catégories
d'établissements de crédit :
- les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations ;
- les banques mutualistes ou coopératives : elles comprennent les Banques populaires (il convient de préciser que
le Crédit coopératif a adopté la forme juridique de société coopérative anonyme de banque populaire et a été
affilié en qualité de société mère), le Crédit agricole, le Crédit mutuel et les Caisses d'épargne. Ces dernières ont
constitué à l'origine une catégorie indépendante. En 1999, elles ont été intégrées dans le secteur mutualiste (L. 24
janv. 1984, art. 3 soumet les Caisses d'épargne aux dispositions de L. n° 47-1775, 10 sept. 1947 portant statut de
la coopération et à celles de L. n° 66-537, 24 juill. 1966). Le législateur leur a donc conféré une situation
hybride. En effet, cet ensemble est composé d'un actionnariat public et mutualiste. Par ailleurs, la perte du but
non lucratif des caisses entraîne une conséquence importante. Ces dernières peuvent acquérir des banques
commerciales ou d'autres établissements à but lucratif. Subséquemment, quelques semaines après la réforme
législative, en août 1999, le groupe des caisses d'épargne a acquis le Crédit foncier de France (l'opération s'est
réalisée pour 4,6 milliards de francs soit 701,265 millions d'euros) ;
- les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd'hui le monopole des prêts sur gages, cette activité est
devenue marginale au profit d'autres formes de prêts à la consommation qu'elles réalisent.
Ces trois catégories d'établissements " peuvent effectuer toutes les opérations de banque dans le respect des
limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent " (C. monét. fin., art. L. 511-9).
La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne peuvent pas recevoir du
public des dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme :
- les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de la décision
d'agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont propres (C. monét.
fin., art. L. 515-1. - L. n° 84-46, 24 janv. 1984, ancien art. 18, al. 6). Elles rassemblent un vaste ensemble
d'établissements au sein duquel figurent les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces
dernières accordent une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des biens "loués"
ensuite aux clients pour une durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat la possibilité d'acheter les biens à
leur valeur résiduelle ;
- les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l'État a confié une mission
particulière d'intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à cette mission (C. monét. fin., art. L. 516-1.
- L. n° 84-46, 24 janv. 1984, ancien art. 18, al. 8). Elles comprennent notamment le Crédit foncier de France
(spécialisé dans l'aide à l'habitat). Celles-ci englobent aussi la Société des bourses françaises qui gère le marché
français des valeurs mobilières (précisons que MATIF SA organisant le fonctionnement du marché à terme
international de France a été absorbé par la SBF en 1999).
Elles ont accueilli la Banque du développement des petites et moyennes entreprises (BDPME), issue du
rapprochement entre le Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (CEPME). Il est issu d'une
fusion intervenue en 1981 entre la Caisse de crédit hôtelier, industriel et commercial (CCHIC), la Caisse
nationale des marchés de l'État (CNME), un établissement financier de la Confédération générale des PME et le
3
Groupement d'intérêt économique des PME (GIPME) et la Société française pour l'assurance du capital-risque
des PME (SOFARIS). Celle-ci a pour mission de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises aux
financements bancaires et de les aider à renforcer leur structure financière. En outre, elles comptent les Sociétés
de développement régional (SDR), qui ont vocation à favoriser, par des prises de participation, le développement
des entreprises moyennes (sur le statut des SDR, V. D. n° 55-876, 30 juin 1955, plusieurs fois modifié,
notamment par L. fin. n° 56-1357, 29 déc. 1956, art. 78 [D. 1957, 13], L. fin. rectificative n° 60-859, 13 août
1960, art. 7 [D. 1960, 308], D. n° 81-140 et n° 81-141, 13 févr. 1981, art. 94, IX de la loi bancaire).
Aujourd'hui, pour une grande majorité, libérées de la tutelle de l'État, les banques doivent trouver un équilibre
dans un marché international concurrentiel. Ici se trouve la controverse, car s'il existe une libre concurrence au
niveau international, il semble que les banques soient aspirées dans une logique de concentration. Or, ces
opérations se font de plus en plus entre des colosses, et les petites entités risquent d'être emportées dans la
tourmente.
2. - Dans le langage commun, le terme "concentration" est défini comme étant l'action qui consiste à converger,
à se rassembler ou encore à se réunir dans un même lieu (Le Petit Larousse illustré, 2002, p. 244). Cette
définition générale peut être rapprochée de la conception des économistes et des juristes. Au sens large, la
concentration y est définie comme toute opération juridique tendant à créer une unité de décision entre des
entreprises, dans le but d'en accroître la puissance économique. Au sens strict, il s'agit d'opérations juridiques
tendant à créer une unité de décision entre des entreprises soit par la création de liens structurels qui modifient
l'identité juridique des entreprises intéressées, soit par la création de liens financiers laissant subsister
l'indépendance juridique des entreprises en cause.
Ces définitions sont applicables aux concentrations bancaires. Néanmoins, seules les opérations concernant des
établissements de crédit sont ainsi qualifiées. L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit la notion
d'établissement de crédit : " Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de
profession habituelle des opérations de banque ". Elles " comprennent la réception des fonds du public, les
opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement " . Il
convient de préciser que cette définition n'est pas parfaitement harmonisée avec le droit communautaire (V. sur
ce point infra n° 28 à 33) ou des établissements financiers. Selon l'article L. 511-21, 4°, du Code monétaire et
financier (L. 24 janv. 1984, ancien art. 71-4) l'établissement financier est une entreprise qui ne relève pas de
l'agrément en qualité d'établissement de crédit. Elle doit exercer une ou plusieurs des activités suivantes : les
opérations de change ; le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières
et de tous produits financiers ; le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ; le conseil et
l'assistance en matière de gestion financière. Elle prend des participations dans des entreprises qui, à titre de
profession habituelle, effectuent des opérations de banque, ou exercent l'une des activités susmentionnées.
Si celles-ci présentent des similitudes avec les concentrations réalisées dans les autres secteurs de l'économie, les
obstacles à l'accomplissement de telles opérations sont beaucoup plus nombreux et complexes.
Incontestablement, elles soulèvent des problèmes spécifiques liés à leurs conditions institutionnelles, à leurs
interactions avec les enjeux de politique monétaire, aux exigences prudentielles liées notamment à l'existence
d'un risque systémique (le risque systémique correspond à la paralysie du système financier. Selon certains
économistes comme les monétaristes, il provient de crises bancaires en chaîne provoquant une contraction de la
liquidité. Il engendre des difficultés qui mettent en cause le fonctionnement de l'ensemble du système bancaire,
voire qui affectent les conditions générales de financement de l'économie. V. P.-H. Cassou, La réglementation
bancaire : Sefi, coll. Banque et Stratégie, Les classiques, 1997, p. 176). La raison essentielle de cette situation
réside dans le fait que le système bancaire est spécifique. En effet, les banques drainent l'épargne et allouent les
crédits selon des choix ou critères d'appréciation déterminants pour l'orientation de l'économie. Dans la mesure
où celles-ci sont dépositaires des fonds appartenant à autrui, le système bancaire est non seulement le principal
détenteur de liquidités mais aussi le principal prestataire de services de paiement (chèques et, de plus en plus,
paiements électroniques). Par conséquent, il constitue un élément vital de la plupart des transactions
économiques. Celui-ci imprègne tellement l'économie qu'il influe sur son fonctionnement de telle sorte
qu'aucune autre branche d'activité ne pourrait l'égaler. Il est ainsi traditionnellement considéré par l'État français
comme stratégique (ainsi, le système bancaire est historiquement un secteur fermé. On peut d'abord noter que la
loi Le Chapelier de 1791 qui a posé le principe de liberté du commerce et de l'industrie ne s'applique pas à
l'activité bancaire. En outre, au début du XXe siècle, la place essentielle qu'occupe la monnaie fiduciaire
engendre une dépendance particulièrement aiguë des établissements envers la banque centrale. V. P.-H. Cassou,
La réglementation bancaire : Sefi, coll. Banque et stratégie, Les classiques, 1re éd., 1997, p. 151). Il est donc
soumis à un droit professionnel spécifique organisant son bon fonctionnement (A. Couret, Le droit bancaire :
PUF, coll. Que sais-je ?, 1994, p. 5).
4
3. - Il est important de préciser que l'augmentation des parts de marché qui résultent des fusions et des prises de
contrôle au sein d'un même marché, est susceptible de faire naître une position dominante d'abord sur un marché
local, puis national voire européen. Ainsi, la fusion Banca intesa et Comit en Italie a été autorisée au mois de
décembre 1999, mais sous conditions. La concentration a été acceptée sous réserve que Banca intesa se défasse
dans un délai d'un an de 45 guichets sur les plus de 3 800 de son réseau. Il a donc été évité, dans certaines zones
territoriales, la constitution de positions dominantes dans la collecte et la distribution de fonds ainsi que dans la
gestion de patrimoine.
Effectivement, en cas de positions dominantes de banques sur des marchés concentrés, une fusion peut renforcer
cette position et entraîner un comportement préjudiciable à la concurrence. La fixation de prix défavorables à la
clientèle et les restrictions quantitatives ou qualitatives des services offerts au public peuvent en constituer une
illustration. L'application de cette analyse aux banques de dépôt laisse entendre que plus la part de marché de la
banque sur les dépôts et les prêts est grande, plus la marge d'intermédiation (c'est-à-dire, la différence entre les
taux auxquels la banque se rémunère et celui auquel elle se refinance) est élevée. Plus précisément, cela signifie
que dans une situation de faible concurrence, chaque banque aura tendance à utiliser son pouvoir de marché pour
augmenter les taux sur les prêts et diminuer les taux sur les emprunts.
Par conséquent, le contrôle concurrentiel des concentrations bancaires est nécessaire car le renforcement du
phénomène de concentration peut entraîner des atteintes à la concurrence. Ce contrôle vise à empêcher la
création ou le renforcement d'une position dominante (il convient de préciser qu'en droit français, l'article L.
430-6 du Code de commerce n'a pas fait de la création ou du renforcement de la position dominante le critère
unique d'appréciation de la concentration. Tous ses effets sur la concurrence peuvent être considérés. Ainsi, la
création d'une dépendance économique entre, notamment, dans le contrôle des concentrations depuis l'entrée en
vigueur de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, L. n° 2001-420, 15 mai 2001 : JO 16 mai
2001). Ainsi, il est délicat à mettre en œuvre car l'évaluation de la position dominante se projette dans l'avenir.
L'autorité de contrôle doit estimer les effets probables de la concentration sur le marché en cause dans un délai
de deux à trois ans. Le temps pertinent est donc le futur, ce qui implique une anticipation des effets d'une
opération sur le marché.
4. - En Europe, à l'origine, il fut considéré que l'activité bancaire ne devait pas être soumise au droit de la
concurrence. En effet, il était affirmé que participant à la politique monétaire du pays, elle répondait à une
mission de service public. L'arrêt Zuchner (CJCE, 14 juill. 1981, aff. 127/80 : Rec. CJCE 1981, p. 2021 ; D.
1982, inf. rap. p. 122, obs. M. Vasseur ; RTDE 1982, p. 740, obs. C. Gavalda) mit fin à cette controverse en
refusant de retenir que les banques géraient un service d'intérêt économique général en vertu d'un acte de la
puissance publique. Par conséquent, l'application du droit de la concurrence s'est peu à peu affirmée (la
Commission européenne a régulièrement réaffirmé l'application du droit de la concurrence aux banques. V.
Comm. CE, déc. n° IV/30/717, 10 févr. 1984, Eurochèques uniformes : JOCE n° L 35, 7 févr. 1985, p. 43. -
Comm. CE, déc. 30 sept. 1986 : JOCE n° L 295, 18 sept. 1986, relative aux banques irlandaises. - Comm. CE,
déc. n° IV/261-A, 11 déc. 1986, Association belge des banques : JOCE n° L 7, 9 janv. 1987, p. 27. - Comm. CE,
déc. n° IV/31/356, 11 déc. 1986, Association des banques italiennes : JOCE n° L 43, 13 févr. 1987, p. 5. -
Comm. CE, déc. 19 déc. 1988, Eurochèques uniformes : JOCE n° L 36, 8 févr. 1989 : XVIIIe rapp. sur la
politique de la concurrence, 1989, p. 65. - Comm. CE, déc. n° IV/31/499, 19 juill. 1989, Association des banques
néerlandaises : JOCE n° L 253, 30 août 1989, p. 1, commentée dans le XIXe Rapport sur la politique de la
concurrence, 1990, p. 72. - Pour une étude détaillée de ces décisions, J. Biancarelli, L'application du droit
communautaire de la concurrence au secteur financier (banque et assurance) : Gaz. Pal. 1991, 1, doctr. p. 250).
Progressivement, la concentration est devenue importante car la création d'un marché bancaire unique a
engendré une libre concurrence sur l'ensemble du territoire européen (de plus en plus d'appels d'offres se font au
niveau européen, et les banques, si elles veulent pouvoir participer à la compétition, n'ont pas d'autre choix que
d'avoir une dimension communautaire).
5. - Le règlement CEE n° 4064/89 de 1989 (Comm. CEE, règl. n° 4064/89, 21 déc. 1989 : JOCE n° L 395, 30
déc. 1989, p. 1) remplacé par le règlement CE n° 139/2004 de 2004 (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv.
2004 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1 ; D. 2004, p. 258 ; P. Arhel, Le nouveau règlement "concentration"
européen : JCP E 2004, act. 246 à 248) a donc instauré un contrôle des concentrations de dimension
communautaire. Il a expressément prévu son application aux établissements de crédit.
6. - La spécificité du contrôle des concentrations bancaires s'est exprimée à plusieurs reprises dans le texte du
règlement CEE du 21 décembre 1989. Par exemple, le règlement ne faisait pas référence, dans la définition des
seuils de compétence communautaire, pour les établissements de crédit, au chiffre d'affaires. Cette spécificité
5
bancaire a été vigoureusement critiquée par la doctrine car elle créait des ambiguïtés. Le règlement CEE n°
1310/97 de 1997 (Comm. CEE, règl. n° 1310/97, 30 juin 1997 : JOCE n° L 180, 9 juill. 1997, p. 1) a supprimé
cette spécificité incohérente. Désormais, la dimension communautaire se calcule à partir du produit bancaire,
mais certaines questions fondamentales se posent encore. L'atomisation passée du marché bancaire a eu pour
conséquence que la Commission n'a pas pris le soin de délimiter les marchés bancaires de référence dans ses
premières décisions. Cette attitude pouvait laisser penser qu'il s'agissait d'une spécificité propre au contrôle des
concentrations bancaires. Cependant, suite au vaste mouvement de concentration de cette fin de millénaire, la
Commission délimite désormais les marchés de référence avec une précision de plus en plus affinée, de manière
analogue aux autres secteurs de l'économie.
7. - En France, les règles du titre III du livre IV du Code de commerce, " De la concentration économique " (C.
com., art. L. 430-1 à L. 430-10. – L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 91 modifié Ord. n° 2008-1161, 13 nov.
2008, relative à la liberté des prix et de la concurrence) ont vocation à s'appliquer en matière de contrôle des
concentrations, pour l'ensemble des produits et services. Pour le secteur bancaire, la question de l'applicabilité
des règles de droit commun du contrôle des concentrations a longtemps été controversée. En effet,
antérieurement à l'adoption de la loi de sécurité financière (L. sécurité fin. n° 2003-706, 1er août 2003 : JO 2
août 2003, p. 13220), l'article L. 511-4 du Code monétaire et financier, se contentait d'affirmer que la sanction
des comportements anticoncurrentiels s'appliquait aux établissements de crédit. Désormais, les dispositions du
droit commun de la concurrence s'appliquent sans aucune ambiguïté aux concentrations bancaires.
8. - Par conséquent, le contrôle concurrentiel de la puissance économique des opérateurs a présenté des
spécificités propres aux concentrations bancaires. Néanmoins, un recul progressif de l'originalité du contrôle
semble pouvoir être constaté en droit communautaire de la concurrence (I) mais aussi en droit interne de la
concurrence (II).
I. - Droit communautaire de la concurrence
9. - Au niveau communautaire, le règlement relatif au contrôle des concentrations entre entreprises était annoncé
comme l'instrument qui devait compléter le dispositif du Traité relatif à la concurrence. En effet, les articles 85 et
86 (Traité Rome, art. 85 et 86, devenus respectivement articles 81 et 82 suite à la modification de la
numérotation dans le cadre du Traité d'Amsterdam) ne visaient que les pratiques restrictives et abusives. Ainsi,
lorsqu'une opération de concentration était de nature à affecter la concurrence entre les États membres, elle était
jugée à l'aune de l'article 85 du Traité de Rome relatif aux ententes ou à celle de l'article 86 relatif aux abus de
position dominante, au motif que l'opération était de nature à supprimer toute concurrence sur un marché donné
(la Cour de justice des Communautés européennes a procédé à une interprétation extensive des règles
communautaires, notamment des articles 85 et 86, en 1973 dans l'arrêt Continental Can, en se fondant sur
l'article 3 g du Traité CEE). Cela ne paraissait pas suffisant. Ainsi, il a été envisagé de donner pouvoir à la
Commission européenne de contrôler les opérations de concentration projetées par les entreprises. Après de
difficiles négociations, le règlement fut enfin adopté sous présidence française.
10. - Il est instauré un contrôle a priori. Le règlement contient les règles relatives à l'organisation et à la
procédure de contrôle (R. Daout, L'application du règlement sur le contrôle des concentrations dans la
Communauté européenne : Banque et droit 1994, n° 33, p. 42). Chaque projet de concentration ayant une
dimension communautaire (Comm. CE, régl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 1er : JOUE n° L 24, 29 janv.
2004, p. 6) doit être notifié à la Commission afin qu'elle rende une décision sur " la compatibilité de l'opération
avec le marché commun " (Comm. CE, régl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 6 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004,
p. 10). L'opération envisagée par les entreprises ne peut pas être réalisée avant cette notification. Une décision
favorable doit intervenir dès qu'il n'y a plus de doute sérieux sur la compatibilité de l'opération. Cette formule
signifie que des tractations vont avoir lieu avec les opérateurs, jusqu'au moment où la Commission pourra
affirmer qu'il n'y a plus de doutes sérieux. Ainsi, son contrôle est négocié.
11. - Néanmoins, les décisions rendues par la Commission peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
de première instance, puis devant la Cour de justice des Communautés européennes. En pratique, jusqu'en 2002,
les recours devant le Tribunal de première instance ou devant la Cour de justice des Communautés européennes
ont été insignifiants. Le délai de la procédure contentieuse était jugé trop long au regard de la pratique des
concentrations (en effet, une opération de concentration ayant un effet bénéfique pour une entreprise à un
moment donné n'a peut-être plus le même intérêt plusieurs années plus tard. Ainsi, la modification du règlement
de procédure du Tribunal de première instance et de la Cour de justice des Communautés européennes : COM
2000, 399 final, point 15 de l'annexe : JOCE n° L 322, 19 déc. 2000, p. 1, était considérée comme une condition
nécessaire à l'exercice des recours. Cette modification, instituant une procédure accélérée, était sollicitée par le
6
monde des affaires). Par conséquent, le 1er février 2001, une procédure accélérée a été mise en place par le
Tribunal de première instance des Communautés européennes (à notre avis, sa mise en place constitue un
progrès. Toutefois, il conviendrait de renforcer les moyens du Tribunal de première instance afin qu'il soit
institué une chambre spécialisée dans les questions relevant du contrôle des concentrations. Il s'agirait d'une
formation restreinte adjointe au Tribunal de première instance. Les magistrats spécialisés la composant
prendraient ainsi rapidement des décisions. Enfin, il conviendrait d'instaurer un mécanisme tel qu'un référé
permettant de suspendre les effets d'une décision de la Commission. Ceci permettrait, par exemple, d'éviter les
conséquences d'une décision d'interdiction non fondée). Cette dernière a permis la mise en œuvre d'un contrôle
juridictionnel plus rapide et donc plus efficace des décisions de la Commission (toutefois, la procédure
contentieuse constitue toujours un pari extrêmement dangereux. Outre l'issue incertaine d'une procédure,
l'engagement d'un recours ne peut que nuire aux futures négociations que ces entreprises peuvent être amenées à
poursuivre avec la Commission). A titre d’exemple, la Commission a récemment retenu, dans une affaire
concernant un abus de position dominante de la firme Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH (C
385-07,16 juillet 2009), que la durée de la procédure devant le Tribunal de première instance avait été si longue
qu’il y avait eu violation du droit à un délai raisonnable de jugement (article 6 paragraphe 1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droit de l'homme et des libertés fondamentales). Cette irrégularité n’a pas eu
d’incidence sur la procédure mais elle prouve une nouvelle fois, que la procédure devant le Tribunal d’instance
est beaucoup trop longue.
12. - Les questions institutionnelles qui ont été soulevées par le règlement communautaire du contrôle des
concentrations ont concerné principalement la procédure, la collaboration avec les États membres et son champ
d'application.
13. - La procédure de notification, pour sa part, soulève un problème important : la trop grande complexité des
questionnaires (dans le cas d'opérations ne soulevant pas de problèmes majeurs). Ainsi, la Commission a
souhaité résoudre cette difficulté en adoptant une procédure simplifiée de traitement pour certaines opérations de
concentration. Une communication de la Commission publiée le 5 mars 2005 (COM n° 2005/C56/04 : JOUE n°
C 56, 5 mars 2005, p. 32) prévoit une procédure simplifiée de traitement pour les opérations de concentration qui
ne soulèvent pas de problèmes de concurrence. Sont visées les entreprises communes qui n'ont pas ou peu
d'activités dans l'Espace économique européen et les concentrations entre parties qui ne sont pas présentes sur les
mêmes marchés ni sur des marchés situés en amont ou en aval des marchés sur lesquels les autres parties sont
actives. En outre, sont concernées les concentrations entre parties dont les marchés ne se chevauchent que
faiblement (part de marché cumulée inférieure à 15 %) ou entre lesquelles existe une relation amont-aval limitée
(part de marché cumulée intérieure à 25 %). Il convient de préciser que la communication prévoit que la
Commission peut toujours renoncer à la procédure simplifiée. Ceci est possible notamment si elle estime que le
projet de concentration est susceptible de soulever des questions de concurrence. Ce peut être le cas lorsqu'un
problème de coordination du comportement entre les parties à la concentration se pose, ou encore dans
l'hypothèse où un État membre soulèverait des doutes motivés sur la concentration. Dans de telles hypothèses, le
projet de concentration peut être approuvé par une décision formelle, ou encore donner lieu à l'ouverture d'une
phase d'examen approfondi.
En revanche, la Communication ne modifie ni les délais applicables ni le volume d'informations à fournir dans la
notification. Il s'agit donc essentiellement d'une mesure destinée à alléger la charge administrative de la
Commission.
14. - Pour ce qui est de la collaboration avec les autorités nationales, celle-ci semble avoir, en général,
fonctionné de manière satisfaisante. Cependant, il convient d'observer que la Commission avait opté, en matière
de renvoi aux autorités nationales, pour une politique plutôt restrictive qui limitait cette possibilité aux seuls cas
où un marché distinct, affecté par une opération notifiée au niveau communautaire, était de dimension nettement
"infranationale". Cela semblait logique car la Commission avait eu des difficultés pour obtenir la création d'un
règlement sur le contrôle des concentrations. Ainsi, l'article 9 du règlement version 1989 (cet article est connu
sous le nom de "la clause allemande") prévoyait, sous certaines conditions, le renvoi de l'appréciation d'une
opération de dimension communautaire à l'autorité d'un État membre. Cela était possible lorsque la concentration
menaçait de créer ou de renforcer une position dominante sur un marché distinct à l'intérieur de cet État membre.
Le règlement version 2004 (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1. -
COM n° 2005/C56/02 : JOUE n° C 56, 5 mars 2005, p. 2) élargit les possibilités de renvoi lorsque le marché
national affecté par l'opération de concentration ne représente pas une partie substantielle du marché commun.
Dans ce cas, il n'est même plus nécessaire que l'État démontre, dans la demande de renvoi, que la concentration
en cause menace de créer ou de renforcer une position dominante sur le marché concerné. Il lui suffit d'établir
que la concurrence est affectée. Cette disposition a entraîné une recrudescence des cas où une autorité nationale
7
est habilitée à obtenir le renvoi d'une opération de concentration. Selon Monsieur Lopez Madruga (G. Damy,
entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga, membre de la Commission européenne à la Merger Task
Force, 150 avenue de Cortenbergh, 1000 Bruxelles - adresse officielle : 200 rue de la Loi, 1049 Bruxelles), cette
règle a été adoptée en vertu du principe de subsidiarité.
15. - Concernant le champ d'application du règlement, une de ses caractéristiques essentielles est qu'il
s'applique à toute opération de concentration de dimension communautaire de manière exclusive. Il s'agit du
principe du "guichet unique" (A. Tercinet, Droit européen de la concurrence opportunités et menaces :
Monchrestien, 2000, p. 341). Cette règle est un facteur important de simplification administrative et de sécurité
juridique. Effectivement, le dépôt d'une seule notification auprès de la Commission permet de vérifier la légalité
d'une opération qui pourrait être, en l'absence d'un tel système, soumise à la censure de plusieurs autorités
nationales. Ainsi, cet unique dépôt entraîne une relative brièveté des délais. Ceci constitue l'un des principaux
avantages du système communautaire de contrôle des concentrations. Par conséquent, les grandes entreprises ont
réservé un accueil relativement favorable au règlement.
16. - Les concepts de concentration et de dimension communautaire permettent donc de délimiter la compétence
de la Commission. Cependant, il s'agit de notions complexes. Celles-ci ont été en partie clarifiées (par la doctrine
et la pratique décisionnelle) dans le sens d'une application pragmatique et étendue du règlement.
17. - Il y a concentration, au sens de l'article 3 du règlement CE n° 139/2004 du 20 janvier 2004, lorsqu'une ou
plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement (par prise de participation au capital, achat
d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen) le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres
entreprises. Le contrôle est défini à l'article 3, § 2, de manière extensive comme la possibilité d'exercer en droit
ou en fait une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise. La notion d'acquisition d'une "influence
déterminante" est incontestablement privilégiée, mais ses contours incertains soulèvent des problèmes
d'application.
18. - L'opération de concentration est donc définie, non sur la base de critères juridiques restrictifs, mais à partir
d'une approche factuelle et réaliste qui favorise, au travers du critère d'"influence déterminante", la finalité
concrète de l'opération. Ainsi, la prise de contrôle, définie à l'article 3, consiste en l'acquisition d'un contrôle
économique qui peut résulter d'éléments aussi bien juridiques qu'extra-juridiques.
19. - Une approche qui privilégie l'appréciation in concreto était probablement inévitable au regard des
divergences importantes qui opposent les droits des sociétés des différents États membres. Cependant, une telle
méthode, qui nécessite souvent une appréciation complexe de nombreux éléments, soulève en pratique certains
problèmes d'application.
20. - Ainsi, la Commission considère qu'une participation minoritaire peut être constitutive d'un contrôle de fait
si elle permet à son détenteur de contrôler les organes de direction d'une société (par exemple, désignation de la
majorité des membres du conseil d'administration par un actionnaire minoritaire en capital, mais de facto
majoritaire en droits de vote dans les assemblées annuelles. - Comm. CEE, 11 janv. 1993, M.296, Crédit
Lyonnais / BFG Bank : JOCE n° C 45, 17 févr. 1993). Il est donc examiné la structure du capital, les règles
relatives à la composition des organes de direction et à leurs délibérations ainsi que l'historique des participations
aux assemblées. Dans l'hypothèse d'une prise de participation minoritaire, dans une société cotée, il est réalisé
une appréciation du caractère plus ou moins dispersé du capital et du nombre d'actionnaires présents ou
représentés, lors des assemblées tenues au cours des cinq dernières années. La question est alors de savoir si
l'acquéreur de la participation minoritaire détient ou non, en pratique, la majorité des droits de vote dans les
assemblées d'actionnaires.
21. - Par ailleurs, la notion de dimension communautaire de l'opération de concentration renvoie aux seuils fixés
par le règlement. Ce dernier prévoit une notification obligatoire des concentrations de dimension
communautaire. Celles-ci doivent engager des entreprises réalisant un chiffre d'affaires de 5 milliards d'euros au
niveau mondial et deux des entreprises concernées doivent réaliser individuellement 250 millions d'euros de
chiffre d'affaires au niveau communautaire. Enfin, chacune des entreprises concernées ne doit pas réaliser les
deux tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même État membre. La Commission a estimé que ces seuils
ont permis à un nombre important d'opérations d'échapper à son contrôle. La question de la réduction des seuils
de contrôle en matière de concentration était depuis longtemps à l'ordre du jour (en réalité, depuis l'adoption du
règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989). Un Livre vert prônait une révision à la baisse (Livre vert de la
Commission, 31 janv. 1996, spécialement points 22 à 58). Le Parlement européen, le Comité économique et
social, les États et les entreprises ont été associés aux négociations. Il en a résulté un règlement modificatif n°
8
1310/97 du 30 juin 1997. Celui-ci n'a pas abaissé les seuils originairement prévus, mais en a adjoint de
nouveaux. Depuis le 1er mars 1998, un chiffre d'affaires total mondial de 2,5 milliards d'euros et un chiffre
d'affaires communautaire réalisé individuellement par au moins deux entreprises de 100 millions d'euros
suffisent à déclencher le contrôle communautaire à condition que dans au moins trois États membres, le chiffre
d'affaires des entreprises concernées soit supérieur à 100 millions d'euros et que deux d'entre elles réalisent
individuellement un chiffre d'affaires supérieur à 25 millions d'euros (L. Vogel, Élargissement du champ
d'application du règlement du 21 décembre 1989 sur le contrôle des concentrations : Contrats, conc. consom.
1997, comm. 132, p. 8).
En exigeant que l'opération de concentration de dimension communautaire ait un impact significatif dans trois
États membres au moins, la Commission contourne l'opposition de certains États. Ces derniers étaient hostiles à
un abaissement des seuils dans le souci de préserver leur sphère de pouvoir. La réforme peut être présentée
comme ayant essentiellement pour objet d'améliorer l'efficacité du contrôle en renforçant le système de "guichet
unique" destiné à éviter les pluri-notifications (G. Ripert, R. Roblot et L. Vogel, Traité de droit commercial, t. 1,
vol. 1 : LGDJ, 18e éd., 2001, spécialement n° 1025, p. 832) L'article 1, § 4, du règlement, tel que modifié par le
règlement de 1997, précisait que la Commission devait faire rapport au Conseil sur la mise en œuvre des deux
séries de seuils. Ce rapport a été réalisé (Comm. CE, rapp. 28 juin 2000, sur l'application des seuils de
compétence communautaire). Il s'est attaché principalement à évaluer l'impact de la nouvelle série de seuils. La
Commission a confirmé qu'elle lui a permis de traiter des affaires qui étaient effectivement de dimension
communautaire. Ceci étant, le faible nombre des affaires concernées ainsi que les informations communiquées
par les autorités nationales ont démontré que la nouvelle série de seuils n'a pas permis d'appréhender la plupart
des concentrations de dimension communautaire.
22. - Ainsi, la Commission a demandé qu'une analyse plus approfondie du mécanisme de compétence
communautaire soit engagée en liaison avec les États membres et les parties intéressées (RD aff. int. 2000, p.
885). Dans le Livre vert sur la révision du règlement concentration (ce Livre vert a été publié le 11 décembre
2001. - S. Dominguez et A. Wachsmann, Contrôle des concentrations : le Livre vert de la Commission
européenne : Les Échos, 14 et 15 déc. 2001, p. 59 ; N. Jalabert-Doury, Révision du règlement communautaire
sur les concentrations : les silences du Livre vert appellent une réaction forte des entreprises : RD aff. int. 2002,
p. 127 à 154 ; L. Vogel et J. Vogel, La réforme du contrôle communautaire des concentrations : le débat est
lancé : JCP E 2002, 271, p. 262), la Commission a donc proposé d'élargir sa compétence aux projets de
concentrations qui ne franchissent pas le seuil principal mais produisent des effets dans au moins trois États
membres. Néanmoins, cette proposition, ayant soulevé de nombreuses critiques, a été abandonnée (L. Nouvel,
Contrôle communautaire des concentrations : l'arrivée d'une réforme décisive : RD aff. int. 2003, p. 319). Aussi,
la Commission a utilisé une autre méthode pour accroître son champ de compétence. Le règlement CE n°
139/2004 de 2004 (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1) remplaçant
le règlement n° 4064/89 prévoit que les parties peuvent informer la Commission, par un mémoire motivé, que la
concentration a des effets transfrontaliers significatifs afin que celle-ci examine l'opération. La Commission
transmet ce mémoire à tous les États membres. Tout État membre concerné pour examiner la concentration en
vertu de son droit national de la concurrence peut, dans un délai de quinze jours ouvrables suivant la réception
du mémoire motivé, exprimer son désaccord sur la demande de renvoi. Lorsque aucun des États membres n'a
exprimé son désaccord, l'affaire est renvoyée à la Commission européenne (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20
janv. 2004, art. 4, § 5 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 8).
23. - Par conséquent, le règlement sur les concentrations soulève un certain nombre de difficultés. C'est
notamment le cas pour le contrôle des concentrations bancaires à cause du traitement spécifique réservé aux
établissements de crédit. Cependant, un recul de l'originalité interne du règlement peut être constatée (A). Il en
est de même concernant l'originalité dans l'application du règlement (B).
A. - Recul de l'originalité interne du règlement
24. - Une précision sur l'expression "concentration bancaire" au sens du règlement s'impose. Sont ainsi
qualifiées, les opérations de concentration qui concernent des établissements de crédit ou des établissements
financiers. L'expression n'en est pas moins utile même si elle recouvre plusieurs situations : concentrations
purement bancaires (entre établissements de crédit), concentrations financières (entre établissements financiers)
concentrations bancaires et financières (entre établissements de crédit et établissements financiers), mais aussi
concentrations principalement bancaires ou financières (lorsque d'autres entreprises parties à l'opération
appartiennent à un autre secteur économique). Il est évident que lorsque la concentration est principalement
réalisée par des entreprises industrielles même si une des entreprises est un établissement de crédit ou financier,
il ne s'agit pas d'une concentration bancaire.
9
25. - La spécificité des concentrations bancaires s'exprime à trois reprises dans le texte du règlement CEE n°
4064/89 du 21 décembre 1989. En effet, il est prévu des dispositions particulières pour les établissements de
crédit et les établissements financiers :
- lors de la définition des seuils de compétence communautaire (Règl. n° 4064/89, art. 5, § 3) : pour les
entreprises en général, ils sont calculés à partir du chiffre d'affaires mais pour " les établissements de crédit et
autres établissements financiers ", ils le sont à partir du total du bilan ;
- lors de la définition de l'opération de concentration : les prises de participation temporaires n'entrent pas dans
cette définition lorsqu'elles sont le fait " d'établissements de crédit et autres établissements financiers " dans le
cadre de leur activité (Règl. préc., art. 3, § 5) ;
- et enfin, lorsqu'il est question des intérêts légitimes pouvant justifier que les États membres appliquent des
mesures nationales à une opération de concentration ayant pourtant une dimension communautaire : les règles
prudentielles relèvent de cet intérêt légitime (Règl. préc., art. 21, § 3).
Cette originalité est très marquée dans les termes du règlement CEE n° 4064/89 version 1989, parce qu'il est
apparu nécessaire d'adapter le contrôle au particularisme du secteur bancaire. Celle-ci a créé des imprécisions
dans les termes du règlement qui mériteraient, sans doute, d'être supprimées (1°). En outre, cette originalité n'est
cohérente que lorsqu'il s'agit intrinsèquement d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire
et financier. S'il est incontestable que le droit de la concurrence a aussi une vocation protectrice, les objectifs en
sont différents car ce contrôle vise uniquement à empêcher la création ou le renforcement d'entraves à une libre
concurrence sur un marché. Dans ce cadre, il est délicat de justifier de manière convaincante l'existence de
spécificités dans le traitement concurrentiel des établissements de crédit. C'est pour cette raison que la
suppression de certaines ambiguïtés substantielles a été concrétisée par la remise en cause de l'originalité
bancaire (2°).
1° Suppression souhaitée des imprécisions textuelles liées à l'originalité du contrôle
26. - Les termes du règlement, déterminant le champ de la spécificité des concentrations bancaires, présentent
des imprécisions (ces imprécisions trouvent leur origine dès les propositions de règlement sur le contrôle des
concentrations. Selon les versions, il est fait référence aux " institutions bancaires " (Comm. CEE, proposition
règl. sur le contrôle des concentrations, 20 juill. 1973, art. 5, § 2 : JOCE n° 92, 31 oct. 1973, p. 1. - Proposition
modifiée règl. sur le contrôle des opérations de concentrations entre entreprises, art. 5, § 4, a : JOCE n° C 130,
19 mai 1988, p. 6), aux " banques " (proposition modifiée règl. CE sur le contrôle des opérations de
concentrations entre entreprises, préc., art. 3, § 5), ou aux établissements de crédit (Règl. n° 4064/89, 21 déc.
1989, art. 3, § 5, a). En effet, ils manquent de cohérence par rapport aux notions et principes résultant des
directives de coordination bancaire, dont chaque pièce s'emboîte avec précision dans un ensemble cohérent.
Ainsi, la terminologie du règlement ne s'inscrit pas harmonieusement dans le système du marché bancaire
unique. Ce manque de rigueur dans la forme crée quelques imprécisions qui peuvent fragiliser la réglementation
bancaire communautaire.
Ces imprécisions, dans le cadre des concentrations bancaires, peuvent être supprimées d'une part dans les notions
(a), d'autre part dans les principes (b).
a) Suppression des imprécisions dans les notions
27. - L'imprécision existe dans les définitions d'établissements de crédit et d'établissements financiers (1) ainsi
que dans la notion d'activité bancaire (2).
1) Imprécision dans les définitions d'établissements de crédit et d'établissements financiers
28. - Le règlement prévoit en ses articles 3, § 5, a) et 5, § 3, a) des dispositions spécifiques pour les "
établissements de crédit et autres établissements financiers ". Ces notions ont une signification très précise dans
les directives qui réalisent le marché bancaire unique. Il conviendrait qu'elles aient le même sens dans le
règlement parce que le contrôle des concentrations bancaires participe à la réalisation du marché bancaire
unique, système dont le fonctionnement exige cohérence. Mais rien ne permet de l'affirmer. En effet, le
règlement, qui ne donne aucune définition des établissements de crédit et des établissements financiers qu'il vise,
10
ne renvoie aucunement à celles figurant dans ces directives. Ainsi, aucune précision, aucune référence, ne
rattache les notions " d'établissements de crédit et autres établissements financiers " à des définitions déjà
données dans d'autres textes communautaires. Cela est surprenant car les directives bancaires effectuent ces
rattachements avec soin (B. Sousi-Roubi, Droit bancaire européen : Précis Dalloz, 1995, n° 773, p. 381).
29. - Aux termes de l'article 1er de la première directive de coordination bancaire, un établissement de crédit est
défini comme " une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds
remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte " (Cons. UE, dir. n° 77/780/CEE, 12 déc. 1977,
art. 1er : JOCE n° L 322, 17 déc. 1977, p. 30, visant à la coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice).
C'est à cette définition que renvoie expressément la deuxième directive de coordination bancaire du 15 décembre
1989 (Cons. UE, dir. n° 89/646/CEE, 15 déc. 1989, art. 1er), visant à la coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son
exercice et modifiant la directive n° 77/780 (Cons. UE, dir. n° 77/780/CEE : JOCE n° L 386, 30 déc. 1989, p. 1).
Les définitions contenues dans ces directives sont aujourd'hui rassemblées dans un Code bancaire européen (PE
et Cons. UE, dir. 2000/12/ CE, 20 mars 2000 : JOCE n° L 126, 26 mai 2000, p. 1, concernant l'accès à l'activité
des établissements de crédit et son exercice). Par ailleurs, aux termes de l'article 1er de cette deuxième directive,
un établissement financier est défini comme " une entreprise, autre qu'un établissement de crédit, dont l'activité
principale consiste à prendre des participations ou à exercer une ou plusieurs activités visées au point 2 à 12 de
la liste figurant à l'annexe " (Cons. UE, dir. n° 89/646/CEE, 15 déc. 1989, art. 1er : JOCE n° L 386, 30 déc.
1989, p. 1, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant
l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice et modifiant la directive n° 77/780/CEE).
30. - Il pourrait être considéré que ce défaut de renvoi s'explique dans le cas des établissements financiers,
puisque la deuxième directive les définissant n'est antérieure que de quelques jours au règlement. Un tel
argument ne pourrait pas prospérer. D'une part, il était facile de prévoir une harmonisation des définitions lors de
la préparation des deux textes. D'autre part, le règlement ne fait pas non plus de renvoi à la définition qu'en a
donnée la directive du 13 juin 1983 (Cons. UE, dir. n° 83/350/CEE, 13 juin 1983 : JOCE n° L 193, 18 juill.
1983, p. 18) relative à la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée, qui lui est pourtant
antérieure de plus de 6 ans. L'établissement financier y est défini comme " une entreprise, autre qu'un
établissement de crédit, dont l'activité principale consiste à accorder des facilités de crédit, y compris des
garanties, à prendre des participations ou à effectuer des placements ". Il est remarquable que la définition de
l'établissement financier issue de la deuxième directive n'est pas la même que celle issue de la directive de 1983.
Cependant, la directive du 6 avril 1992 (Cons. UE, dir. n° 92/30/CEE, 6 avr. 1992 : JOCE n° L 110, 28 avr.
1992, p. 52), également sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée, s'est entièrement
substituée à celle de 1983. Elle est le signe d'un souci de cohérence de ses rédacteurs car elle reprend désormais
la définition de l'établissement financier, telle qu'elle résulte de la deuxième directive (B. Sousi-Roubi et J.
Zachmann, Le contrôle communautaire des concentrations bancaires : la spécificité en question : RD bancaire
et bourse 1993, p. 79).
31. - L'ambiguïté demeure car chaque définition, celle de l'établissement de crédit comme celle de
l'établissement financier, est expressément donnée dans le cadre des directives qui les contiennent : " aux fins de
la présente directive (...) ". Concernant le règlement, il est donc légitime de se demander s'il faut reprendre les
mêmes définitions que celles adoptées par les directives évoquées. Cela paraît souhaitable. Toutefois,
juridiquement rien ne l'exige et les difficultés d'interprétation sont évidentes. D'autres définitions pourraient
même être retenues pour son application.
32. - Dans le silence du règlement, les définitions à retenir pour son application peuvent être celles des autres
instruments juridiques communautaires, parmi lesquelles celles des droits nationaux. Mais alors, dans
l'hypothèse où plusieurs droits nationaux seraient concernés, quelle définition faudrait-il choisir ? Textuellement,
aucune ne s'impose. La lettre du règlement ne donne aucune indication et permet toute interprétation.
33. - La cohérence et la rigueur nécessaires au bon fonctionnement du marché bancaire unique commandent
d'adopter, pour tous les textes, les mêmes définitions. Ainsi, la Commission a souhaité éclaircir ce point et dans
une Communication (Doc. COM n° 98/C66/04 : JOCE n° C 66, 2 mars 1998, p. 25, pt 51), elle explique, que
dans sa pratique décisionnelle, elle a toujours entendu adopter les définitions figurant dans les directives
bancaires. Cette affirmation n'a qu'une valeur indicative. Une suppression textuelle de cette imprécision est donc
souhaitable. Il en est de même pour la notion de domaine bancaire.
2) Imprécision dans la notion d'activité bancaire
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34. - Le règlement contient une imprécision dans la notion d'activité bancaire. Les prises de participations
temporaires, selon l'article 3, § 5, a), ne constituent pas des opérations de concentration. Par conséquent, elles
échappent au contrôle prévu par le règlement, si elles sont réalisées par des établissements de crédit ou d'autres
établissements financiers " dont l'activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour propre
compte ou pour compte d'autrui ". Deux conditions doivent être réunies : non exercice par ces établissements des
droits de vote attachés aux dites participations en vue de déterminer le comportement concurrentiel de
l'entreprise et réalisation dans le délai d'un an à compter de l'acquisition.
35. - Paradoxalement, c'est par excès de précision que ce texte crée une imprécision dans la notion d'activité
bancaire telle que prévue par les directives. En effet, en indiquant " dont l'activité normale inclut la transaction
et la négociation de titres ", il apporte une précision qui peut susciter un doute sur le sens de l'activité normale. Il
peut s'agir de l'activité statutaire ou de l'activité régulière. En outre, cela est d'autant plus confus que la définition
communautaire des établissements de crédit n'inclut pas ce type d'activités. Un établissement de crédit au sens
communautaire (un établissement de crédit au sens communautaire réceptionne des dépôts et octroie des crédits)
n'a pas toujours une activité sur les titres même si son agrément le lui permettrait. Dès lors, un tel établissement
qui souhaiterait prendre une participation temporaire, qui ferait occasionnellement des portages, ne répondrait
pas au scénario précis de l'article 3, § 5, a), faute d'inclure dans son activité normale la transaction et la
négociation de titres. La lettre trop précise du texte crée un doute : faut-il dans ce cas considérer qu'il s'agit d'une
opération de concentration pouvant relever du contrôle communautaire ? En se référant à la précision de la
rédaction, la réponse est positive, mais elle est négative eu égard à l'esprit du texte. À notre avis, il n'est pas
souhaitable que les prises de participations temporaires de certains établissements de crédit soient soumises au
contrôle des concentrations tandis que d'autres en sont exemptes. Ceci est contraire à la cohérence du marché
bancaire unique. Il conviendrait donc qu'à la lecture du règlement, il se dégage une notion précise des prises de
participations temporaires n'entrant pas dans la définition d'une opération de concentration.
Ainsi, le contrôle communautaire des concentrations bancaires fait apparaître des ambiguïtés dans les notions
utilisées, mais aussi dans les principes.
b) Suppression des imprécisions dans les principes
36. - Il y a une articulation évidente entre les impératifs du contrôle des concentrations et ceux du contrôle
prudentiel.
37. - Le contrôle des concentrations organisé par le règlement a pour objectif, notamment, d'empêcher la
création ou le renforcement d'une position dominante, lorsque des entreprises réalisent certaines opérations
notamment des fusions ou des prises de contrôle. L'appréciation que doit faire la Commission lorsqu'un projet lui
est notifié, porte sur l'incidence de l'opération envisagée sur le marché. Quelle serait la position de l'entreprise,
après la réalisation de l'opération, et plus précisément entraverait-elle de manière significative une concurrence
effective, notamment, par création ou renforcement d'une position dominante sur le marché concerné ? Dans
l'affirmative, l'opération ne peut avoir lieu. Ce n'est pas le pourcentage d'une prise de participation qui importe,
mais son impact sur la situation de l'entreprise par rapport au marché en cause. Cela est vrai pour toute
concentration projetée, qu'il s'agisse d'entreprises commerciales, industrielles, d'établissements de crédit ou
d'établissements financiers. À cet égard, il n'y a pas de spécificité des concentrations bancaires : le contrôle
communautaire s'exerce en considération des parts de marché.
38. - Le contrôle prudentiel organisé par les directives a pour objectif de veiller à la situation financière de
l'établissement de crédit : des ratios, des limites, des seuils sont harmonisés. Ce sont les autorités compétentes de
l'État membre d'origine qui contrôlent l'activité de l'établissement et de toutes ses succursales. En outre,
l'appréciation du respect des règles prudentielles doit se faire, le cas échéant, sur la base d'une situation
consolidée. S'agissant plus particulièrement de prises de participations d'un établissement de crédit dans des
entreprises industrielles, l'article 12 de la deuxième directive limite chaque participation qualifiée à 15 % des
fonds propres de l'établissement de crédit et leur montant total à 60 % desdits fonds propres. Ici, peu importe
l'impact sur le marché géographique ou sur le marché des produits : seule est requise une vérification de non
dépassement des seuils.
39. - Ces deux contrôles n'ont donc pas la même finalité, ni le même objet : ils n'en sont pas moins obligatoires
l'un et l'autre. Or, lorsque l'opération envisagée est de dimension communautaire au sens de l'article 1er du
règlement, la Commission sous réserve du contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes a une
compétence exclusive pour apprécier le projet (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 21, § 2 : JOUE
12
n° L 24, 29 janv. 2004, p. 17). Par conséquent, comment concilier cette compétence exclusive avec la
compétence des autorités de contrôle prudentiel de l'État membre d'origine ?
40. - Après avoir affirmé la compétence exclusive de la Commission pour rendre une décision en application du
règlement, l'article 21 précise en son paragraphe 4 que " les États membres peuvent prendre les mesures
appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le
présent règlement ". Il précise que parmi ces intérêts légitimes, il faut entendre " les règles prudentielles ". En
vertu de ce texte, les États membres sont donc autorisés à s'opposer à une concentration bancaire que la
Commission juge pourtant compatible avec le marché commun. Les règles prudentielles qui justifient une telle
opposition sont explicitées dans les commentaires annexés au règlement : " elles concernent par exemple
l'honorabilité des personnes, la régularité des opérations et les conditions de solvabilité ". Ce ne sont que des
exemples et il est évident que toutes les règles prudentielles applicables à un établissement de crédit entrent dans
les prévisions de l'article 21, § 4. Ces règles sont, pour la plupart, harmonisées ; s'agissant d'une harmonisation
minimale, chaque État membre peut en prévoir de plus exigeantes mais peut seulement les appliquer aux
établissements de crédit agréés sur son territoire.
41. - La répartition des compétences telle que prévue par l'article 21, § 4 semble claire. La Commission est
compétente pour apprécier une opération de concentration au regard de la position qu'elle crée pour l'entreprise
sur le marché en cause. Or, au regard des exigences prudentielles, ce sont les autorités de l'État membre d'origine
qui apprécient le projet. Toutefois, la rédaction de l'article 21, § 4 peut susciter des interprétations différentes
quant à la nature même de ces compétences.
42. - Le texte indique que les États membres " peuvent " prendre les mesures... Cela suggère qu'ils ont le droit et
la faculté d'empêcher un projet de concentration pour assurer la protection d'intérêts légitimes. Or, s'agissant des
règles prudentielles, il conviendrait de rappeler qu'ils en ont l'obligation et que s'ils constatent que les exigences
prudentielles ne sont pas remplies, ils ont en quelque sorte une compétence liée pour prendre les mesures qui
s'imposent. En effet, la Commission peut rendre une décision de compatibilité avec le marché commun sur un
projet de concentration dans lequel au moins l'une des entreprises est un établissement de crédit et autoriser ainsi
la réalisation de l'opération. Les autorités de contrôle de l'État membre d'origine de l'établissement de crédit
doivent alors l'interdire en l'état, s'il apparaît que les règles prudentielles ne sont pas respectées. Le texte pourrait
laisser penser que les autorités de contrôle de l'État membre concerné ont une compétence discrétionnaire. Il ne
doit pas en être ainsi sous peine de contredire les principes qui fondent tout le système du contrôle prudentiel des
établissements de crédit tel que conçu pour la réalisation du marché bancaire unique.
43. - Or, l'imprécision du texte sur cette compétence pourrait être un argument pour contester une prise de
position de ces autorités ou au contraire pour justifier leur non opposition à un projet de concentration contraire
aux exigences prudentielles. Il faudrait donc supprimer cette imprécision car laisser la place au moindre doute
risque de rompre l'équilibre du marché bancaire unique.
44. - Afin que la lettre du texte de l'article 21, § 4 soit conforme à son esprit, il conviendrait d'indiquer que les
décisions de la Commission ne préjugent pas de l'application, par chaque État membre, des dispositions
concernant les exigences du contrôle prudentiel. Ainsi, pour respecter les principes du marché bancaire unique,
la jonction doit se faire entre le contrôle des concentrations relevant de la compétence communautaire et le
contrôle prudentiel relevant de la compétence des États membres.
Par conséquent, nous avons démontré que plusieurs notions et principes spécifiques créent des imprécisions.
Celles-ci pourraient être supprimées, grâce à une amélioration de la rédaction du règlement. Il est donc
souhaitable que le droit communautaire soit amélioré formellement. Par ailleurs, il convient de préciser que la
suppression de certaines ambiguïtés substantielles a déjà été concrétisée par la remise en cause de l'originalité
bancaire.
2° Concrétisation de la suppression des imprécisions substantielles
45. - La spécificité du calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit a fait l'objet d'une
réforme (a). En outre, les deux dernières règles spécifiques au secteur bancaire, contenues dans le texte du
règlement, ont été largement cantonnées (b).
a) Réforme des règles de calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit
46. -
La spécificité du contrôle des concentrations bancaires par rapport au régime général s'exprimait
13
notamment lorsqu'il fallait calculer les seuils à partir desquels le contrôle relève de la compétence
communautaire et échappe ainsi à la compétence nationale. Les concentrations bancaires étaient soumises à un
régime très critiqué, qui a suscité de nombreuses réflexions (1). C'est pour cette raison que le règlement CE n°
1310/97 a révisé la méthode de calcul de la dimension communautaire de la concentration bancaire (2).
1) Critique de la méthode de calcul de la dimension communautaire des établissements de crédit dans le
règlement CEE n° 4064/89 du 21 décembre 1989
47. - Il a déjà été précisé qu'aux termes de l'article 1er du règlement, le contrôle communautaire concerne les
concentrations qui sont " de dimension communautaire ", les autres relevant de la compétence des autorités
nationales. L'article 1er, § 2 du règlement explique ce qu'il faut entendre par dimension communautaire. Les
conditions sont cumulatives et concernent le chiffre d'affaires total mondial, le chiffre d'affaires individuel dans
la Communauté et le chiffre d'affaires total dans un seul et même État membre. Une opération de concentration
est de dimension communautaire lorsque le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des
entreprises concernées est supérieur à 5 milliards d'euros et le chiffre d'affaires total réalisé individuellement
dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 250 millions d'euros, sauf si
les entreprises concernées réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires total dans la Communauté dans
un seul et même État membre.
48. - S'agissant de l'appréciation de la dimension communautaire d'une opération de concentration bancaire, ce
n'est pas le chiffre d'affaires qui a d'abord servi de base de calcul de ces seuils mais un autre critère : le dixième
du total des bilans (J.-P. Gunther et J. Poyer, Les appréciations des opérations de concentration dans le secteur
bancaire et financier à travers l'affaire Crédit Lyonnais / BFG Bank : Act. communautaires, n° 285, 1993, p. 7) .
L'article 5, § 3, a) disposait, avant sa modification dans le cadre du règlement CE n° 1310/97 du 30 juin 1997,
que pour les établissements de crédit et autres établissements financiers, le chiffre d'affaires total mondial (prévu
par Règl. préc., art. 1er, § 2) était remplacé par le dixième du total des bilans.
Pour le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans la Communauté, il était remplacé par " le dixième du total
des bilans multiplié par le rapport entre les créances sur les établissements de crédit et sur la clientèle, résultant
d'opérations avec des résidents de la Communauté, et le montant total de ces créances ".
Pour le chiffre d'affaires total réalisé dans un seul et même État membre, il était remplacé par " le dixième du
total des bilans multiplié par le rapport entre les créances sur les établissements de crédit et sur la clientèle,
résultant d'opérations avec des résidents de cet État membre, et le montant total de ces créances ".
Le règlement contenait fort heureusement une note explicative de l'article 5, § 3, a) sous forme d'un exemple
chiffré. Il en ressortait qu'il fallait isoler dans le bilan de l'établissement de crédit ou de l'établissement financier
soumis au calcul, ses créances sur les établissements de crédit situés dans la Communauté. De plus, il fallait
distinguer les créances sur les établissements de crédit situés dans un seul et même État membre.
49. - Ce n'était pas tant la complexité du calcul que la base du calcul qui était contestable. Il était étonnant de
constater que pour toutes les entreprises, l'appréciation de la dimension communautaire se faisait à partir du
chiffre d'affaires. Or, pour les établissements de crédit et les établissements financiers, elle se faisait à partir du
dixième du bilan. Il était difficile de comprendre pourquoi le critère du chiffre d'affaires n'avait pas été retenu
pour ces établissements comme pour toute autre entreprise. Certains avaient expliqué que c'était parce que ces
établissements n'ont pas de chiffre d'affaires. Fort heureusement, ils en ont un, comme quiconque d'ailleurs
exerce une activité : le chiffre d'affaires n'est que la conséquence de cette activité. La terminologie peut varier :
revenu, résultat d'exploitation ou encore produit d'exploitation, mais l'idée demeure. Même si d'autres termes
sont utilisés, il s'agit toujours du chiffre d'affaires.
50. - Incontestablement, pour les établissements de crédit ou les établissements financiers, on n'emploie pas
l'expression chiffre d'affaires mais généralement celle de produit bancaire d'exploitation. Néanmoins, il était
facile pour les rédacteurs du règlement d'indiquer que pour ces établissements, le chiffre d'affaires doit s'entendre
du produit bancaire. Certes en 1989, si l'on avait appliqué à cette notion de produit bancaire les seuils prévus
pour les entreprises en général, cela aurait conduit, dans la plupart des cas, à exclure les opérations de
concentration bancaire de la compétence communautaire. Il s'agissait là de la question du montant du seuil à
retenir pour qu'il soit significatif, mais ceci ne remettait pas en cause la base de calcul. En effet, les rédacteurs du
règlement pouvaient abaisser le seuil de la dimension communautaire des concentrations bancaires. Ils ne
l'avaient pas fait et avaient préféré changer de critère en adoptant celui du dixième du total des bilans.
14
51. - Selon Monsieur Lopez Madruga (G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga, cité supra
n° 14), ce critère avait été choisi rationnellement. Effectivement, les prix des services bancaires et notamment les
taux d'intérêts faisaient l'objet d'une grande disparité dans les différents États membres, au moment de l'adoption
du règlement sur les concentrations. Par exemple, à la fin des années 1980, l'écart entre les taux d'intérêts
allemands et les taux d'intérêts italiens ou espagnols était très significatif. En effet, l'inflation dans ces deux
derniers États était très importante. Ainsi, le critère du chiffre d'affaires ne pouvait pas donner une dimension
exacte de la banque.
52. - Cependant, il faut constater que les notions de chiffre d'affaires et de bilan sont distinctes : le chiffre
d'affaires reflète l'activité d'une entreprise, le bilan est l'état de son patrimoine et ne correspond en rien à une
notion de recettes. Calculer la dimension communautaire d'une concentration bancaire sur la base de l'état du
patrimoine des établissements concernés restait contestable, malgré l'argument invoqué plus haut. Il y avait là,
non seulement une différence de traitement, qui ne se justifiait pas pleinement, mais aussi une incohérence qui
créait des difficultés d'appréciation. En effet, il est évident que la présence d'une entreprise sur un marché
s'exprime par son activité et que c'est son chiffre d'affaires qui en est la mesure. Le bilan n'a pas cette fonction.
Quel que soit son montant, élevé ou bas, il ne fournit pas d'indication permettant de comparer la place que tient
l'entreprise sur le marché considéré par rapport à d'autres concurrents. Malgré un bilan important, l'entreprise
peut avoir une faible activité et à l'inverse, avec un bilan peu élevé, elle peut avoir une forte présence sur un
marché. Dès lors, il paraissait paradoxal que dans le contrôle, visant à empêcher la création ou le renforcement
d'une position dominante sur un marché, la répartition des compétences entre les autorités communautaires et
nationales se fasse en fonction d'un critère inapte à refléter l'activité des établissements en cause.
53. - Les commentaires, officiellement annexés au texte du règlement, indiquaient clairement qu'une révision
était envisagée, dès l'origine. Assurément, les rédacteurs étaient conscients de l'imperfection du critère qu'ils
adoptaient. " Le Conseil et la Commission considèrent qu'il conviendra de substituer au critère défini en
fonction du bilan un concept de produit d'exploitation tel qu'il figure dans la directive n° 86/635 [Cons. UE, dir.
n° 86/635/CEE, 8 déc. 1986 : JOCE n° L 372, 31 déc. 1986, p.1] concernant les comptes annuels et les comptes
consolidés des banques et autres établissements financiers, soit lors de l'entrée en vigueur effective des
dispositions pertinentes de cette directive, soit lors de la révision des seuils visés à l'article 1 du présent
règlement et à la lumière de l'expérience acquise ".
Par conséquent, les arguments en faveur de l'adoption du chiffre d'affaires comme critère de détermination de la
dimension communautaire d'une concentration, fut-elle bancaire, ont engendré une réforme.
2) Révision de la méthode de calcul de la dimension communautaire dans le règlement CEE n° 1310/97 du 30
juin 1997
54. - À la suite de nombreux débats, le règlement CEE n° 4064/89 a été modifié par le règlement CE n° 1310/97
du 30 juin 1997. Ce dernier n'a pas réussi à imposer une réforme profonde des seuils en général, mais a opéré la
modification voulue pour les établissements de crédit (J.-B. Blaise, L. Idot, G. Le Tallec et J. Schapira, Droit
européen des affaires, t. 2 : PUF, coll. Thémis, 5e éd., 1999, p. 720).
Le critère du dixième du total du bilan, qui avait été retenu comme critère de substitution, est ainsi remplacé par
celui du produit bancaire car il reflète mieux la réalité économique (Cons. UE, règl. n° 1310/97/CEE, 30 juin
1997, consid. 6 : JOCE n° L 180, 9 juill. 1997, p. 2. - L. Vogel, Contrôle des concentrations : adoption d'une
nouvelle méthode de calcul des seuils de contrôle pour les établissements de crédit : Contrats, conc. consom.
1997, comm. 133, p. 9). À notre avis, le critère se présente comme une autre manière d'exprimer le chiffre
d'affaires. En effet, l'article 5, § 3, a) in fine dispose que " le chiffre d'affaires d'un établissement de crédit (...)
comprend les postes de produits suivants (...) ". En outre, le règlement n° 1310/97 précise qu'" aux fins du calcul
du chiffre d'affaires des établissements de crédit (...), le produit bancaire constitue un meilleur critère (...) " .
Enfin, la communication sur le calcul du chiffre d'affaires consacre une section au calcul du chiffre d'affaires des
établissements de crédit (Doc. COM n° 98/C66/04 : JOCE n° C 66, 2 mars 1998, p. 25, pt 53).
Substantiellement, le critère est donc le chiffre d'affaires.
55. - Le nouveau régime modifie la base de calcul. Les chiffres d'affaires mondiaux et communautaires sont
déterminés sur la base des recettes générées par ces institutions. Il s'agit des intérêts et produits assimilés, des
revenus de titres (revenus d'actions, de parts et d'autres titres à revenu variable, revenus de participation, revenus
de parts dans des entreprises liées), des commissions, des bénéfices nets provenant d'opérations financières ainsi
que d'autres produits d'exploitation (J.-M. Coumes et J. Ratliff, Contrôle communautaire des concentrations :
nouveaux seuils et nouvelles règles sur les entreprises communes : RMCUE 1997, p. 613. - M. Djazayeri, Le
15
contrôle juridique effectué dans le cadre européen en matière d'opérations de rapprochement d'entreprises :
Thèse, Nice, 2002, § 370, p. 123).
Selon l'article 5, le calcul du chiffre d'affaires total visé à l'article l, § 2 comprend les montants résultant de la
vente de produits et de services fournis à des entreprises ou des consommateurs soit dans la Communauté, soit
dans l'État membre en question. Ils sont réalisés par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et
correspondent à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la
valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés au chiffre d'affaires.
Le calcul de la dimension communautaire, dans le règlement, version 1989, soulevait aussi des difficultés
d'application, dans la mesure où il privilégiait pour l'allocation géographique, le lieu de résidence des clients. Or,
le lieu de résidence d'un emprunteur est délicat à déterminer (pour des exemples de ces difficultés d'application
avant mars 1998, V. Comm. CE, déc. M.1037, 17 nov. 1997, Nomura / Blueslate, pts 11 à 16. - Comm. CE, déc.
M.1068, 19 déc. 1997, Crédit Suisse / First Boston/Barclays, pt 6) et peut varier pendant la durée du prêt. Ce
critère constituait donc une lourde charge pour les banques (Livre Vert CE concernant la révision du règlement
sur les concentrations, Doc. COM (96) 19 final, 31 déc. 1996, pt 141 : XXVIIe Rapp. sur la politique de la
concurrrence (1997), p. 53). Depuis 1998, le critère retenu est celui de la résidence de la succursale ou de la
division qui accorde le prêt ou fournit le service (V. la communication sur le calcul du chiffre d'affaires
conformément au règlement : JOCE n° C 66, 2 mars 1998, p. 25, spécialement III. Établissements de crédit et
autres établissements financiers... - L. Idot, Le contrôle des concentrations, version 1998 : Europe 1997, chron.
8, p. 5. - R. Blasselle, Traité de droit européen de la concurrence t. 1 : Publisud, 2002, p. 347).
56. - Ce régime simplifie donc les modes de calcul et les établissements sont en mesure de déterminer plus
aisément que par le passé si leur transaction est de dimension communautaire. Les nouveaux critères ont
également entraîné une recrudescence du nombre de notifications. En effet, ils ont pour vocation de s'appliquer à
des transactions qui étaient jusqu'alors exclues. Il s'agit principalement des concentrations conclues par les
établissements de crédit à faibles bilans mais qui ont des revenus importants.
57. - Cependant, il convient de noter que cette nouvelle règle d'affectation géographique du chiffre d'affaires
fondée sur le lieu de prestation a eu pour effet de "concentrer" le chiffre d'affaires des établissements de crédit
dans le pays de leur siège social. C'est ainsi que des opérations telles que les offres publiques BNP / Paribas et
Crédit agricole / Crédit Lyonnais se sont avérées dépourvues de dimension communautaire, ces banques réalisant
plus des deux tiers de leur activité communautaire en France. Ainsi, de nombreuses concentrations européennes
ont échappé au contrôle de la Commission et ont été traitées par les autorités nationales (pour d'autres exemples,
V. la transaction Banco de Santander / Central Hispano, Competition policy and financial services - European
Banking, M. Monti, European Banking Congress 1999 : Francfort, 19 nov. 1999. - L'affaire Banco Bilbao
Vizcaya / Argentaria, la concentration italienne Intesa / Comit mais aussi les concentrations portugaises Banco
Commercial Portugues / Banco Mello et Banco Espirito Santo / Banco Portugues di Investimento qui ont été
examinées par les autorités nationales et non au niveau communautaire).
Nous avons donc démontré que le règlement CE n° 1310/97 a supprimé la spécificité du calcul de la dimension
communautaire propre au contrôle des concentrations bancaires. Enfin, concernant les autres spécificités
bancaires, elles ont été largement cantonnées.
b) Cantonnement des spécificités bancaires textuelles
58. - Deux règles spécifiques ont été adoptées dès l'origine par le règlement sur les concentrations parce qu'il
apparaissait nécessaire d'adapter le contrôle au particularisme du secteur bancaire. Cette conception n'est
cohérente que lorsqu'il s'agit intrinsèquement d'assurer la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire
et financier. Ainsi, la "clause bancaire" a été inappliquée (1), tandis que la protection des "intérêts légitimes"
nationaux a été appréciée limitativement par la Commission (2).
1) Inapplication de la "clause bancaire"
59. - Il existe une disposition du règlement, dénommée "clause bancaire", qui constitue, pour les établissements
de crédit, une exception à l'application des règles traditionnelles en matière de contrôle des concentrations.
Selon l'article 3, § 5 du règlement, il n'y a pas concentration, lorsque des établissements de crédit ou des
établissements financiers, dont l'activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour compte
propre ou compte d'autrui, détiennent, à titre temporaire, des participations qu'ils ont acquises dans une
16
entreprise en vue de leur revente (cette disposition est en conformité avec la philosophie du règlement qui
s'attache à faire porter le contrôle sur les modifications de structure des entreprises. Au regard de ses effets
structurels, la prise de participation est censée être neutre. Toute autre solution aurait créé un double contrôle,
l'un lors de l'acquisition temporaire, l'autre lors de sa revente).
60. - Pour bénéficier de cette disposition et ainsi éviter la notification de ce type de transaction, l'acquisition doit
s'effectuer dans le cadre de cette "activité normale" et la détention de ces titres doit présenter un "caractère
temporaire". Dans une communication sur la notion de concentration (Doc. COM n° 98/C 66/02 : JOCE n° C
66, 2 mars 1998, p. 5, pts 41 et 42, spécialement IV. Exceptions, concernant la notion de concentration au sens
du règlement), la Commission a précisé les conditions qui doivent être satisfaites :
- l'entreprise en cause doit être un établissement de crédit ou un établissement financier, dont les activités
normales consistent à réaliser ce type d'opérations ;
- les titres doivent être acquis en vue de leur revente ;
- l'entreprise acquérant les titres ne doit pas exercer les droits de vote attachés à cette acquisition en vue de
déterminer la stratégie commerciale de l'entreprise cible (il faut noter que cette vision restrictive de la manière de
déterminer le comportement concurrentiel, cantonnée à l'exercice des droits de vote, est critiquable car le
règlement lui-même prévoit d'autres possibilités, Cons. UE, règl. n° 4064/89, 21 déc. 1989, art. 3, § 3) ou bien
ne doit les exercer qu'en vue de préparer la vente de sa participation ;
- enfin, l'entreprise qui procède à l'acquisition doit réaliser sa participation dans un délai d'un an à compter de la
date de cette acquisition. Une prorogation est prévue, lorsque l'entreprise justifie que cette réalisation n'a pas été
raisonnablement possible dans le délai imparti (R. Blasselle, cité supra n° 55, p. 314).
61. - Cependant, il faut constater que cette "clause bancaire" n'a pratiquement jamais été utilisée jusqu'à
aujourd'hui (c'est exceptionnellement que cet article 3, § 5 a été invoqué. Citons, notamment, l'opération Kelt /
American Express, Comm. CE, déc. M.116, 20 août 1991 : JOCE n° C 223, 28 août 1991, p. 38. Dans cette
affaire, American Express, pilote d'un consortium de huit banques, acquérait une entreprise en banqueroute, dans
le cadre d'une opération de sauvetage. La Commission estimait que les différentes banques étaient conduites à
exercer une influence déterminante sur l'activité de cette entreprise et que cette opération s'inscrivait dans une
durée supérieure à un an. Elle qualifia donc l'opération de concentration et n'accepta pas la mise en œuvre de la
"clause bancaire". Par conséquent, cet exemple illustre bien l'interprétation restrictve de cette disposition
textuelle par la Commission européenne. - V. J. Zachmann, Le contrôle communautaire des concentrations :
LGDJ, 1994, n° 1269, p. 76). Cet article a une approche purement académique selon Monsieur Lopez Madruga
(G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga, cité supra n° 14) . En effet, lorsqu'une banque
prend une participation dans un établissement de crédit, elle ne connaît pas la date exacte à laquelle elle va la
revendre. Par conséquent, elle va notifier l'opération de concentration. En outre, cette différence de traitement
concurrentiel ne se justifie pas vraiment car elle n'a pas pour objectif de protéger le système bancaire et
financier.
Cette exception à l'obligation de notification ne constitue donc qu'en théorie, une spécificité propre au secteur
bancaire, il en est de même en ce qui concerne la protection des intérêts légitimes nationaux.
2) Limitation de la protection des intérêts légitimes nationaux
62. - La Commission dispose d'une compétence exclusive pour examiner les concentrations de dimension
communautaire (V. supra n° 39), ce qui signifie qu'un État membre ne peut pas appliquer sa législation nationale
de concurrence à une transaction entrant dans le champ d'application du règlement.
63. - Toutefois, selon l'article 21, § 4 du règlement, les États membres peuvent déroger, sous certaines
conditions, à cette compétence exclusive de la Commission. Ces derniers " peuvent " en effet prendre les "
mesures appropriées " pour assurer la protection d'" intérêts légitimes " nationaux, tels que le respect des règles
prudentielles. Ces " intérêts légitimes " sont différents de ceux qui sont pris en considération par le règlement n°
139/2004 et compatibles avec les principes généraux ainsi que les autres dispositions du droit communautaire
(G. Parléani, Concentration bancaire : RD bancaire et fin. 2000, p. 109). Une telle disposition est susceptible de
permettre à un État de bloquer une opération de dimension communautaire.
64. - Cependant, celui-ci ne peut jamais autoriser une opération interdite car " l'article 21 ne crée pas de droits
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nouveaux dans le chef des États comme celui d'autoriser une concentration interdite " (Règl. initial 1989, ann.
Commentaires officiels du règlement CEE n° 4064/89 du Conseil (article 21) : Bull. CE, suppl. févr. 90, p. 24) .
Cette interprétation confirme notre argumentation. Il existe bien une différence primordiale entre le contrôle
prudentiel et le contrôle concurrentiel. Le premier contrôle a pour vocation de protéger le système bancaire
tandis que le second vise à maintenir la concurrence sur un marché. Ainsi, il est inconcevable qu'un État autorise
une concentration sur le fondement des règles prudentielles alors que la Commission l'avait interdite car cette
dernière créait ou renforçait une position dominante.
65. - S'agissant de ces "intérêts légitimes", la Commission avait précisé en 1989 (Bull. CE, suppl. févr. 90, préc.,
p. 25) que " peuvent être légitimement invoquées les règles prudentielles " existant dans les États membres.
Celles-ci sont, notamment, relatives aux prestations de services financiers, dont l'application est généralement
confiée aux organes nationaux de contrôle des banques, sociétés de bourses et assurances. Elles concernent, par
exemple, " l'honorabilité des personnes, la régularité des opérations et les conditions de solvabilité ". Il est
logique que cette spécificité existe lorsqu'elle concerne directement la protection du système bancaire et
financier mais dans le cas contraire, elle n'a plus de justification et la Commission refuse d'accepter son
application.
66. - Cette disposition qui n'avait pas été invoquée jusqu'en 1999 par un État membre, a donné lieu à un refus
d'application par la Commission, à l'occasion de la transaction entre le groupe Champalimaud et la banque
espagnole BSCH.
67. - Cette affaire fut interprétée comme une manifestation de "nationalisme" bancaire et fut portée par la
Commission européenne ainsi que par le gouvernement portugais devant la Cour de justice des Communautés
européennes.
68. - En l'espèce BSCH notifia le 30 juin 1999 à la Commission au titre du règlement communautaire sur les
concentrations, des accords d'échanges d'actions. Selon ces derniers, la banque espagnole, déjà présente au
Portugal dans le secteur bancaire, obtenait 40 % des sociétés du groupe portugais Champalimaud. Ce groupe
était notamment composé de la compagnie d'assurance portugaise Mundial confiança et d'un certain nombre de
banques portugaises dont la banque Pinto & Sotto-Mayor. Les accords en cause aboutissaient au contrôle
conjoint de BSCH et de Monsieur A. Champalimaud sur ce groupe d'établissements financiers (Comm. CE, déc.
IP/99/533, 20 juill. 1999).
69. - Il n'y avait pas de doute sur l'existence d'une concentration de dimension communautaire, au sens du
règlement. La Commission avait donc en principe compétence exclusive pour apprécier sa compatibilité avec le
marché commun.
70. - Mais les autorités portugaises, hostiles au projet, prirent les devants. Dès le 18 juin 1999, le ministre des
Finances, relayé par l'Instituto de Seguros, s'opposa à la concentration, en invoquant les règles prudentielles
qu'ils devaient faire respecter. Ainsi, par un arrêté du 18 juin 1999, le ministre des Finances portugais s'opposa à
cette opération et procéda notamment à la suspension des droits de vote de BSCH et de Monsieur Champalimaud
dans Mundial confiança.
71. - La Commission refusa l'application de l'article 21, § 3 du règlement (il convient de préciser que dans la
nouvelle numérotation du règlement, il s'agit de l'article 21, § 4), par une décision adoptée le 20 juillet 1999,
considérant que les trois motifs invoqués par le Portugal, ne pouvaient constituer des intérêts légitimes au sens
du règlement. La Commission rejeta les arguments relatifs à la protection d'intérêts nationaux et de secteurs
stratégiques pour l'économie nationale. En effet, ces mesures ne pouvaient être invoquées au titre des " intérêts
légitimes " car le principe de non-discrimination à raison de la nationalité (ce principe est inscrit à l'article 12 du
Traité) ainsi que les principes de liberté d'établissement et de libre circulation des capitaux furent violés. Plus
précisément, les différents motifs d'ordre prudentiel invoqués par le gouvernement portugais furent également
rejetés (Comm. CE, déc. 20 juill. 1999, cité supra n° 69, pts 34 à 67), en raison des doutes sérieux de la
Commission sur leur réalité. En l'espèce, la Commission constata que les mesures portugaises tendaient à
protéger des intérêts purement nationaux et stratégiques donc non prudentiels.
Le 20 juillet 1999, la Commission adopta une décision provisoire. Elle demanda la suspension de la décision des
autorités portugaises en déclarant celle-ci incompatible avec le règlement. Par conséquent, la Commission exigea
que les mesures adoptées au plan national, afin d'empêcher la réalisation de la transaction entre BSCH et
Champalimaud soient paralysées. Pour la première fois, elle s'opposa ainsi à une décision d'un État membre
invoquant des " intérêts légitimes " pour bloquer une concentration bancaire de dimension communautaire (à
18
noter que la décision du ministère des Finances portugais a parallèlement fait l'objet d'une procédure d'infraction
sur la base de l'article 226 du Traité, l'article169 dans l'ancienne numérotation, pour violation des règles
communautaires en matière de libre circulation des capitaux et liberté d'établissement, V. Comm. CE, déc.
IP/99/551, 20 juill. 1999, préc.).
Le 3 août 1999, elle autorisa donc formellement la concentration notifiée au titre du règlement ( Comm. CE, déc.
M.1616, 3 août 1999, BSCH / Champalimaud, en l'espèce, les deux entreprises BSCH et Champalimaud ne
détenaient pas une part supérieure à 20 % du marché bancaire et du marché des assurances au Portugal.
L'opération ne créait pas de position dominante compte tenu de la puissance des concurrents et du caractère
limité des barrières à l'entrée), qui ne put toutefois être mis en œuvre, compte tenu du non-respect de la décision
du 20 juillet 1999 par les autorités portugaises. Ces dernières maintinrent leur veto. Une offre publique d'achat
fut même annoncée par une banque portugaise, la Banco comercial portugués, avec l'objectif d'empêcher la prise
de contrôle du groupe Champalimaud par le BSCH.
72. - En l'absence de suspension des mesures nationales, la Commission décida alors d'ouvrir, dès le mois de
septembre, une procédure d'infraction accélérée contre le Portugal pour violation du droit communautaire (la
Commission a ainsi adressé une lettre de mise en demeure le 8 septembre 1999, première phase de la procédure
d'infraction prévue à l'article 226 du Traité, article 169 dans l'ancienne numérotation, et un avis motivé le 13
octobre 1999, seconde phase de la procédure).
La Commission adopta, le 20 octobre 1999, une décision finale déclarant l'arrêté incompatible avec le règlement
sur les concentrations et elle prit la décision formelle d'engager la procédure accélérée en manquement contre le
Portugal en raison de la non suspension du veto. Ceci aboutit au mois de novembre 1999 à la saisine de la Cour
de justice des Communautés européennes (avec demande de mesures provisoires afin d'ordonner la suspension
au niveau national de toutes les mesures prises à l'encontre de l'opération entre BSCH et Champalimaud, et
notamment la décision du Gouvernement portugais du 18 juin 1999 (V. supra n° 70. - Déc. IP/99/749, 13 oct.
1999). À chaque stade, le Portugal saisit la Cour de justice des Communautés européennes (Recours du Portugal
contre la décision du 20 juillet 1999 faisant injonction aux autorités portugaises de suspendre leur veto, CJCE,
déc. C.99.2406 final, aff. C-391/99, Portugal / Commission. - Recours du Portugal contre la décision du 20
octobre 1999 d'engager une procédure accélérée en manquement en raison de la non suspension du veto, CJCE,
déc. C.99.3370 final, aff. C-509/99, Portugal / Commission).
73. - Ce n'est qu'aux termes de négociations entre la Commission, le Gouvernement portugais et les parties
concernées qu'un accord intervint à la fin du mois de novembre 1999. BSCH s'engagea à céder une partie des
actifs bancaires du groupe Champalimaud à la première institution financière portugaise, la Caixa Geral de
depositos (en dépit des prétentions de Banco commercial portugues (Les Échos, 23 nov. 1999). Cet accord fut
autorisé par la Commission le 12 janvier 2000 (Comm. CE, déc. IP/00/21, 12 janv. 2000 : JOCE n° C 355, 8
déc. 1999, p. 7, COMP/M.1799, BSCH/AC/CGD/Totta/CPP, acquisition par BSCH du contrôle de Banco Totta
& Acores et de Crédito Predial Portugués). Dès lors, à la suite de l'annulation par le gouvernement portugais des
mesures évoquées plus haut, par décret du 25 novembre 1999, la Commission annonça le retrait de son recours.
74. - Ainsi, il est démontré les limites des arguments liés à la protection des "intérêts légitimes" nationaux,
notamment en ce qui concerne les règles prudentielles. La Commission semble vouloir requalifier proprio motu
les mesures nationales invoquant l'article 21, § 4 du règlement lorsque celles-ci s'expliquent par des intérêts
stratégiques nationaux non légitimes au regard de cet article (cette affaire aurait pu permettre à la Cour de justice
d'apprécier la validité d'une décision de la Commission suspendant, avant tout recours en manquement, et avant
l'issue de ce recours, une mesure nationale d'opposition à une concentration justifiée, en apparence, par la
défense des règles prudentielles. L'issue finalement trouvée n'a pas permis à la Cour de justice de fixer le droit.
Le juriste ne peut que le regretter). Cette affaire ne constitue pas seulement un premier cas d'application de la
règle de l'article 21, § 4 du règlement mais aussi un point de référence quant aux intérêts susceptibles de justifier
l'intervention des États membres.
75. - Cette affaire est significative des résistances qui peuvent se manifester à l'occasion de concentrations
bancaires transfrontières et de la volonté des gouvernements de préserver des "champions nationaux". La
Commission a démontré que les dispositions réservées aux banques doivent être interprétées de façon restrictive.
Ceci engendre un cantonnement des spécificités textuelles du règlement. Corrélativement, un recul de
l'originalité dans l'application du règlement est ainsi perceptible.
B. - Recul de l'originalité dans l'application du règlement
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76. - Dans ses premières décisions, la Commission ne s'est pas livrée à une définition des marchés bancaires de
référence (les développements consacrés à la définition des marchés pertinents dans le secteur bancaire se
fondent exclusivement sur les décisions adoptées par la Merger Task Force, direction en charge du contrôle des
concentrations à la Commission européenne, disponibles sur le site Internet Europa :http :/www.europa.eu.int
/celex. Cette étude s'appuie également sur les précisions apportées par un expert de la Commission européenne à
la Merger Task Force, Monsieur J. Lopez Madruga). Cette spécificité du contrôle des concentrations bancaires a
été niée, ce qui a permis de résoudre certaines ambiguïtés (1°). En outre, l'analyse des décisions de la
Commission en matière de concentration bancaire, permet de constater un cantonnement de la spécificité du
contrôle. Celle-ci ne semble subsister que dans les aspects les plus techniques propres au secteur bancaire (2°).
1° Négation de la spécificité du contrôle concernant les marchés bancaires de référence
77. - Le nombre d'opérations de concentrations dans le secteur bancaire s'est accru (Comm. CE, XXIe Rapp. sur
la politique de la concurrence, ann. IV, concentration dans le secteur des services, le rapport recense pour les
années 1987 à 1991 un total de 349 concentrations bancaires, avec un nombre de 78 concentrations sur la période
1987-1988 et un nombre de 113 concentrations sur la période 1990-1991. Cette évolution rapide des
concentrations bancaires a donc commencé vers la fin des années 1980). Le risque de position dominante
devenant concevable, il est donc apparu nécessaire de définir les marchés bancaires de référence (a). En outre,
les règles que la Commission a dégagées, pour la délimitation de tout autre marché pertinent, ont été appliquées
(b).
a) Remise en cause de l'absence de définition des marchés bancaires de référence
78. - Lorsqu'il faut apprécier si une entreprise quelconque est ou risque d'être en position dominante sur un
marché, la démarche logique et classique consiste à définir ce marché, c'est-à-dire le cadre dans lequel est
effectué cette appréciation. Le marché est un lieu de confrontation d'une offre et d'une demande de biens ou de
services substituables, c'est-à-dire aptes à satisfaire également les besoins et préférences des consommateurs. Il a
deux dimensions. La première s'exprime en termes de produits ou de services. La seconde concerne l'espace
géographique. Cette définition constitue une étape nécessaire et déterminante dans le raisonnement qui conduit à
dire s'il y a ou non une position dominante. En effet, il faut prendre conscience des enjeux en cause. Le risque
d'occuper une position dominante pour une entreprise est d'autant plus grand que le marché de référence est
étroit. Dès lors, ceux qui souhaitent obtenir une décision de compatibilité doivent trouver des arguments allant
dans le sens d'une définition large du marché. La Commission qui doit veiller au respect de la libre concurrence,
est soucieuse de retenir la définition la plus exacte possible. Or, en matière de concentration bancaire, cette
définition a longtemps fait défaut.
79. - À la lecture des premières décisions rendues en matière de concentration bancaire, il peut être constaté que,
contrairement à la démarche classique, la Commission n'a pas procédé à la définition des marchés de référence.
Jusqu'en 1993, elle a toujours estimé que cette définition n'était pas indispensable. En raison des très faibles parts
de marché détenues, les établissements concernés ne présentaient aucun risque d'être en position dominante, et
c'est délibérément qu'elle a laissé ouverte la question de la définition des marchés.
Ainsi, dans la décision BNP / Dresdner Bank (CS) (Comm. CE, déc. M.124, 31 août 1991, BNP / Dresdner Bank
(CS) : JOCE n° C 34, 7 févr. 1991), cela est clairement expliqué : " dans le cas d'espèce, on peut laisser ouverte
la question des marchés géographiques concernés. Même si l'on retenait une définition étroite de ces marchés, on
constate que sur leurs marchés nationaux, la BNP et la Dresdner Bank détiennent respectivement moins de 10 %
et moins de 6 % des parts de marché ". Dans les autres marchés communautaires, leurs parts de marché
représentent moins de 4 %. " En outre, les faibles parts détenues par les deux banques qui figurent parmi les
principales dans leurs pays respectifs, soulignent suffisamment la dispersion du marché sans qu'il soit nécessaire
de définir plus précisément les marchés de services bancaires concernés ".
Sans être toujours aussi explicites, jusqu'en 1993, les décisions concernant les établissements de crédit
contenaient généralement cette affirmation selon laquelle la question de la définition des marchés était laissée
ouverte, c'est-à-dire qu'elle n'était pas traitée. La Commission avait agi avec "pragmatisme", selon Monsieur
Lopez Madruga (G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga, cité supra n° 14, les propos de
Monsieur J. Lopez Madruga sont reproduits fidèlement entre guillemets et restitués par un enregistrement sur
dictaphone) : " en effet, il n'était pas utile de consacrer une définition des marchés, qui aurait créée une certaine
lourdeur administrative, tant il était évident que l'opération de concentration ne pouvait pas créer ou renforcer
une position dominante ". L'atomisation du secteur bancaire était telle que ce risque n'existait pas. Plus
20
récemment, la Commission européenne a décidé de laisser ouverte les définitions exactes des marchés en cause
dans la mesure où l’opération de concentration n’entravait pas de manière significative la concurrence effective
(Comm. CE., M.5222, Sofinco / Banco popolare / Ducato / Agos, 17 déc. 2008).
80. - Cependant, le contexte a beaucoup évolué car le secteur bancaire européen s'est concentré. Ainsi, il semble
que depuis 1993, la Commission ait commencé à se livrer à une définition des marchés bancaires de référence.
81. - Cette amorce a eu lieu avec la décision du 3 août 1993 dans l'affaire Société générale de Belgique /
Générale de banque (Comm. CE, déc. M.343, 3 août 1993, Sté Générale de Belgique / Générale de Banque :
JOCE n° C 225, 20 août 1993, p. 2 ; Act. communautaires, 1993, n° 290, p. 21). La Commission a apprécié les
parts de marchés des établissements concernés sur les trois marchés de produits qu'elle avait auparavant
délimités : le marché du crédit acheteur en Belgique, le marché de primary dealer en Belgique et le marché
mondial des swaps d'intérêts en francs belges. Cette fois, le cheminement du raisonnement a retrouvé la logique
d'une définition préalable des marchés de produits et des marchés géographiques. De même, la décision du 15
novembre 1993, dans l'affaire Fortis / CGER (Comm. CE, déc. M.342, 15 nov. 1993, Fortis / CGER), a démontré
que la Commission ne fait plus l'économie de la définition des marchés. En effet, elle évoque le degré de
substituabilité entre les différents produits bancaires. Or, il s'agit d'une notion essentielle pour la définition d'un
marché de produits. C'est la première fois qu'elle se réfère, à propos de produits bancaires, au concept de
substituabilité ou d'interchangeabilité. Certes, elle précise aussitôt que l'appréciation est difficile pour les
produits bancaires, mais elle a utilisé cette notion sur laquelle doit reposer la définition d'un marché de produits.
Récemment, la Commission européenne a également procédé à une analyse des parts de marchés lors de
l’acquisition d’Alliance & Leicester par Banco Santander (Comm. CE, M.5293, Banco Santander / Alliance &
Leicester, 15 sept. 2008). Cette opération conférait à la nouvelle entité une part de marché ne dépassant pas 15%
sur l’ensemble des marchés concernés (il s’agissait des marchés de la banque de détail, des services bancaires
aux PME et des cartes de paiement) ce qui ne constituait pas, selon la Commission européenne, une atteinte à la
concurrence.
La Commission européenne a également conclu que l’opération intervenue entre le Crédit Mutuel et Cofidis
(Comm. CE, M.5432, 24 fév. 2009, Crédit Mutuel / Cofidis : JOCE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1 ), en 2009 ne
soulevait pas de problèmes sérieux de concurrence suite à une analyse des relations horizontales et verticales en
termes de parts de marchés des établissements concernés, ces derniers n’excédant pas plus de 20% des marchés
du crédit à la consommation et de l’assurance.
Ce changement est fondamental, car il est le signe que la spécificité du contrôle des concentrations bancaires,
concernant l'absence de définition des marchés de référence, a été remise en cause. En outre, la Commission
délimite désormais les marchés bancaires de référence de façon comparable aux autres secteurs économiques.
b) Absence de spécificité dans la délimitation des marchés bancaires de référence
82. - Il est primordial de savoir si dans la délimitation des marchés bancaires, une spécificité doit exister. Une
réponse négative s'impose, d'abord parce que le règlement ne la prévoit pas, mais aussi parce que le traitement
spécifique des concentrations bancaires est en lui-même contestable dans le cadre du droit de la concurrence.
Ainsi, lorsqu'il s'agit de délimiter les marchés bancaires de référence, il suffit de s'inspirer des règles dégagées
par la Commission dans d'autres secteurs de l'économie et de les adapter aux activités bancaires. Cette
délimitation a manqué de précision dans un premier temps (1). Cependant, la Commission a développé sa
réflexion en la matière pour certaines activités bancaires et financières (2).
1) Définition imprécise des marchés bancaires de référence
83. - Les marchés bancaires, comme tout marché pertinent, comportent deux aspects. Il est primordial de
distinguer les marchés de produits, des marchés géographiques.
84. - Marchés de produits bancaires. - La notion essentielle pour délimiter un quelconque marché de produits
est la substituabilité. Ceci apparaît très nettement dans la définition du marché de produits donnée par le
règlement d'application n° 802/2004 du 7 avril 2004 (Comm. CE, règl. n° 802/2004, 7 avr. 2004 : JOUE n° L
133, 30 avr. 2004, p. 15, ces dispositions abrogent celles du règl. n° 447/98, 1er mars 1998). Le marché de
produits en cause comprend " tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme
interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont
destinés ".
Il faut se placer du point de vue du consommateur et envisager "les solutions de rechange raisonnables" (Comm.
21
CE, déc. M.068, 22 juill. 1991, Tetrapak / Alfa Laval) dont il dispose, selon les termes de la Commission. Il
convient de rechercher si tel produit proposé, par une entreprise est irremplaçable pour le consommateur ou peut
être suppléé. L'ensemble des produits ainsi substituables pour le consommateur, constitue un marché de produits.
Or, puisque c'est dans le cadre du marché ainsi défini que la position d'une entreprise candidate à une
concentration est appréciée, celle-ci a tout intérêt à plaider pour un marché le plus étendu possible.
85. - En prenant parti pour un contrôle efficace des concentrations, il convient de proposer une définition étroite
des marchés de référence. En effet, une position dominante sera plus aisée à apporter.
86. - Aussi, lorsqu'une concentration lui est notifiée, la Commission doit définir avec minutie le marché de
produits concerné par cette opération et pour cela il lui faut décrire les caractéristiques des produits en cause.
Ainsi, elle utilise toute une série de critères : les qualités techniques ou physiques des produits, leur prix, les
conditions de concurrence (ceci nécessite une analyse de l'organisation de la demande et de l'offre).
87. - Il paraît assez simple de transposer au secteur bancaire cette analyse des caractéristiques d'un produit.
Supposons que les produits en cause soient des OPCVM (Organisme de placement collectif en valeurs
mobilières). Une comparaison permet à l'épargnant de mesurer la substituabilité de telles SICAV (Société
d'investissement à capital variable) à telles autres : même type de composition du portefeuille (obligations ou
actions, valeurs régionales, nationales ou internationales, valeurs à haut risque ou pas, etc.), mêmes conditions
pour l'achat et pour la vente, et mêmes conditions fiscales (capitalisation ou non). Ainsi, une appréciation dans le
présent permet de dire s'il y a substituabilité ou pas, donc de définir le marché de produits, pour ensuite apprécier
la position de l'établissement concerné. Conformément à notre argumentation antérieure, plus ce marché est
large, plus les risques d'être en position dominante sont faibles. Les établissements de crédit concernés plaident
donc en faveur de la substituabilité des OPCVM.
Mais, si l'analyse des caractéristiques d'une SICAV conduit à lui reconnaître une originalité qu'aucune autre
actuellement offerte aux épargnants, ne présente, ceci pourrait amener la Commission à conclure à un marché
distinct. Celui-ci étant étroit, le risque d'être en position dominante augmente donc pour les établissements qui
distribuent ce produit.
88. - Les banques peuvent trouver une parade dans une approche évolutive, dynamique, de l'analyse du marché :
l'établissement de crédit qui offre un produit original ne restera pas longtemps dans cette position dominante lui
permettant de fixer librement le prix. En effet, l'observation du marché bancaire offre en permanence le spectacle
de l'entrée très rapide d'un concurrent sur le marché d'un produit imaginé par tel ou tel établissement.
Dès lors, même si dans une approche statique, un produit bancaire quelconque (crédit, produit d'épargne, compte
spécial, etc.) est unique (celui-ci est donc non substituable du point de vue du consommateur), il perdra vite ce
caractère en raison de la mise sur le marché par les concurrents et dans un délai souvent bref, d'un produit aux
caractéristiques similaires. Il convient donc de ne pas négliger cette possibilité d'entrée rapide sur le marché. Les
établissements de crédit sauront sans doute utiliser cette argumentation pour sauver une concentration d'une
décision d'incompatibilité avec le marché commun.
89. - Dans plusieurs affaires, la Commission a délimité les marchés en fonction des conditions de concurrence
qui leur étaient spécifiques (la Commission s'est située dans la continuité de la jurisprudence CJCE, 9 nov. 1983,
aff. 322/81, Michelin / Commission : Rec. CJCE 1983, p. 3461, la définition du marché doit " ne pas se limiter à
l'examen des seules caractéristiques objectives des produits en cause, mais prendre en considération les
conditions de concurrence et la structure de la demande et de l'offre sur le marché "). Cela suppose une analyse
de l'organisation de la demande et de l'offre.
Concernant l'organisation de la demande, la Commission a posé des critères permettant d'apprécier les conditions
de concurrence façonnées par des modes d'organisation spécifiques au marché tels que la spécificité de la
clientèle. Dans sa décision Accor / Wagons-Lits, elle a considéré que seuls les usagers d'autoroutes peuvent avoir
accès à la restauration autoroutière et sont ainsi captifs. En effet, pour la majorité d'entre eux, ils ne sortent pas
de l'autoroute quand ils souhaitent prendre un repas (Comm. CE, déc. M.126, 28 avr. 1992, Accor / Wagons-
Lits : JOCE n° L 204, 21 juill. 1992, p. 1).
90. - Cette méthode d'analyse est transposable au secteur bancaire. En effet, la substituabilité d'un produit
justifiée par ses seules caractéristiques peut être contestée au regard de l'organisation de sa demande. Le marché
du crédit en offre de multiples illustrations. Certains crédits sont distribués en fonction de l'appartenance à un
réseau international de cartes de crédit, d'autres le sont par l'intermédiaire d'un réseau de mutuelles ou de
22
coopératives. En conséquence, tel crédit offert par un établissement indépendant de tout réseau pourrait donc
constituer un produit distinct de tel autre crédit identique, mais distribué selon une organisation de la demande
différente. Si cette analyse est primordiale, il en est de même pour l'organisation de l'offre.
91. - Dans le domaine de la distribution, la Commission n'a pas fondé sa délimitation des marchés en fonction
de la nature différente des produits (alimentaires, non alimentaires, etc.), mais par rapport au type d'assortiment
offert et à l'organisation de l'offre. Ainsi, dans plusieurs décisions (notamment Comm. CE, déc. M.027, 17 déc.
1990, Promodes / Dirsa. - Comm. CE, déc. M.24, 13 juill. 1992, Promodes / BRMC), une distinction est faite
entre les offres des petits commerces spécialisés, des petites surfaces de proximité et enfin des moyennes et
grandes surfaces. C'est donc le type d'assortiment qui caractérise chaque marché ainsi que la politique de prix et
de services propres à chacun de ces différents commerces.
92. - Cette logique peut s'appliquer au secteur bancaire. Certains établissements de crédit spécialisés offrent une
gamme très étroite de services alors que d'autres à vocation universelle, ont une large gamme de services :
crédits, dépôts, gestion de moyens de paiement, ingénierie financière, placement de valeurs mobilières, etc.
Supposons une banque spécialisée dans les opérations de haut de bilan qui propose à une clientèle ciblée, des
produits très sophistiqués, et une banque universelle qui offre, elle aussi, ces mêmes produits. Dans une telle
hypothèse, la Commission pourrait considérer que le marché des établissements spécialisés est distinct du
marché des banques universelles, même s'il existe certains produits identiques dans les deux types
d'établissement. De même, il pourrait être distingué le marché de la banque traditionnelle de la banque à distance
(l'essor de la banque à distance s'est réalisé notamment grâce au développement d'Internet) en raison du mode
d'organisation de l'offre et de la politique commerciale qui modèlent des relations particulières avec la demande.
93. - Les établissements soucieux d'éviter une délimitation étroite du marché, sont sans doute tentés de répondre
à une telle analyse en invoquant la faculté de réaction de la concurrence. En effet, il peut être soutenu que dans
une perspective dynamique, la banque spécialisée peut entrer sur le marché de la banque universelle. Il n'est pas
sûr que cette argumentation puisse être retenue, dans ce cas, parce que l'implantation de la banque spécialisée sur
le marché de la banque universelle présente de tels coûts qu'il est improbable qu'elle se fasse rapidement.
94. - Le contrôle des concentrations bancaires implique donc la nécessité de définir le marché de produits. Cela
se fera en fonction des différents types d'établissements et de l'organisation de leur offre : marché des banques à
réseau/marché des banques sans réseau, marché des banques universelles/marché des banques spécialisées et les
sous-distinctions peuvent être multipliées.
95. - La Commission s'est engagée dans cette voie de définition des marchés de produits bancaires à partir de
1993. Le nombre important des opérations notifiées dans le secteur bancaire permet de relever jusqu'en 1997 un
triptyque dans chacune des décisions de la Commission. Depuis l'opération Bank Austria / Creditanstalt de 1997
(Comm. CE, déc. M.873, 11 mars 1997, Bank Austria / Creditanstalt : JOCE n° C 160, 27 mai 1997 ; Jusletter
1997, n° 11, p. 1), certaines décisions (V., notamment, Comm. CE, déc. M.1108, 4 mars 1998, SBG / SBV :
JOCE n° C 149, 15 mai 1998) isolent un quatrième secteur distinct des activités générales de services bancaires
aux entreprises, celui de la banque d'investissement.
Ainsi, la Commission a confirmé à l'occasion de l'acquisition de Bankers Trust par Deutsche Bank, que le
secteur bancaire couvrait les services aux particuliers, les services financiers aux entreprises, la banque
d'investissement, et les opérations sur les marchés monétaires ainsi que les autres instruments financiers (Comm.
CE, déc. M.1384, 22 avr. 1999, Deutsche Bank / Bankers Trust : JOCE n° C 149, 15 mai 1999).
Lorsque les transactions notifiées ne soulèvent pas de difficultés concurrentielles, la Commission se contente de
cette division sectorielle et s'abstient, sauf exceptions, d'adopter une position plus précise sur les marchés
bancaires.
96. - Selon elle, le secteur de la banque de détail regroupe les services à l'attention des particuliers et des
ménages (A. Choffel, S. Hautbourg, S. Vacher et D. Voillemot, Secteur bancaire : concentration au niveau
communautaire : Décideurs juridiques et financiers, 2001, n° 25, p. 36, 37). Sont intégrées les activités liées aux
systèmes de paiement (comptes à vue) et les services connexes, les comptes courants, les comptes de dépôt,
l'épargne (comptes à vue, bons de caisse, livrets et comptes à terme), l'épargne hors bilan (sicav, fonds commun
de placement et fonds de pension), les crédits aux particuliers (les prêts à la consommation et les prêts
hypothécaires) ainsi que le private banking (Comm. CE, déc. M.1096, 6 févr. 1998, Sté Générale / Hambros
Bank, pt 9 : JOCE n° C 10, 15 janv. 1998, p. 4). Cette liste d'activités est évolutive et non limitative. L’analyse
de la Commission européenne concernant le secteur des services bancaires de détail a été reprise plusieurs fois,
23
notamment très récemment en 2009, lors du projet de concentration entre le Crédit Mutuel et Cofidis (Comm.
CE, M.5432, 24 fév. 2009, Crédit Mutuel / Cofidis, pt 10 : JOCE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1).
97. - Concernant les services bancaires fournis aux entreprises, les définitions proposées par la Commission
connaissent des variantes plus importantes, selon les décisions, que pour les services bancaires de détail. Dans la
décision Société Générale / Hambros Bank du 6 février 1998, elle a ainsi considéré que le secteur des services
bancaires aux entreprises se divise " en divers produits tels que les crédits d'investissements, les produits à court
terme, les dépôts, le leasing, les émissions de dettes " (Comm. CE, déc. Sté Générale / Hambros Bank, citée
supra n° 96, pt 9). C'est probablement dans la décision Bank Austria / Creditanstalt (Comm. CE, déc. Bank
Austria / Creditanstalt, citée supra n° 95) que la Commission a décrit le plus précisément les activités bancaires
à destination des entreprises. Concernant les activités de crédit, la Commission a distingué les segments des
crédits à court terme et à long terme (Comm. CE, déc. Bank Austria / Creditanstalt, préc., pt 17).
98. - En outre, selon la Commission, la banque d'investissement comporte les segments de produits suivants : le
conseil en fusions et acquisitions, l'introduction en bourse d'entreprises, de même que les émissions de titres de
sociétés et d'emprunts. L'activité d'émissions d'emprunts peut elle-même être divisée en différents segments : les
émissions d'emprunts publics, les émissions d'entreprises et les émissions propres des banques.
99. - Enfin, dans la décision Bank Austria / Creditanstalt (Comm. CE, déc. Bank Austria / Creditanstalt, citée
supra n° 95, pt 19), la Commission a apporté des indications sur la composition du secteur des opérations de
marchés monétaires et d'instruments financiers. Celui-ci regroupe le négoce des actions et des emprunts, des
opérations de produits dérivés de même que des opérations de devises et de change et autres instruments
financiers.
Nous avons donc démontré que les critères dégagés par la Commission, dans sa pratique décisionnelle générale,
ont été facilement transposables aux produits bancaires. Il en est de même pour la notion de marché
géographique.
100. - Marchés géographiques bancaires. - C'est l'autre dimension nécessaire à la définition du marché de
référence. Il s'agit de délimiter l'espace dans lequel les entreprises concernées sont en concurrence. Selon l'article
9, § 7 du règlement : " le marché géographique de référence est constitué par un territoire sur lequel les
entreprises concernées interviennent dans l'offre et la demande de biens et de services, sur lequel les conditions
de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en
raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires " (Comm.
CE, règl. n° 802/2004, 7 avr. 2004 : JOUE n° L 133, 30 avr. 2004, p. 15 , ce règlement d'application retient une
définition analogue).
101. - Prenons l'exemple du Crédit agricole pour souligner l'importance de l'aire de référence. Celui-ci détient
toutes activités confondues 20 % du marché français, 3 % du marché européen et 0,3 % du marché mondial (C.
de Boissieu, La restructuration bancaire : quels défis ? quelles réponses : Rev. pol. et parl. 1999, p. 9 , il
convient de préciser qu'en 2003, le Crédit agricole a pris le contrôle du Crédit Lyonnais. Cette concentration a
sensiblement augmenté ses parts de marché au niveau national et européen. Néanmoins, il est actuellement
délicat de formuler de manière précise les parts de marché qu'il détient). Selon les activités considérées, l'aire de
référence doit être locale, régionale, nationale, européenne ou bien mondiale. Comme pour le marché de
produits, plus l'espace est important, plus le risque est faible pour une entreprise d'être en position dominante.
Ces dernières ont donc tendance à plaider qu'elles sont sur un marché géographique le plus vaste possible, c'est
la raison pour laquelle la Commission doit veiller à l'exactitude de leur affirmation.
102. - La Commission a recherché à délimiter les marchés en fonction de l'homogénéité des conditions de
concurrence. Elle examine donc divers critères, notamment la structure de l'offre et celle de la demande :
l'entreprise exerce-t-elle dans un environnement de proximité ou pas, et lequel ? Par exemple, la distribution de
produits en gros n'opère pas sur le même espace que la distribution des mêmes produits au détail. Comme pour la
définition du marché de produits, il se pose la question de savoir si cette pratique est transposable aux
concentrations bancaires. La réponse est, là encore, affirmative. En effet, certaines activités bancaires sont
essentiellement des activités de proximité (le développement de la banque à domicile pouvant d'ailleurs
repousser les frontières de la proximité), d'autres s'inscrivent dans un espace beaucoup plus vaste, voire mondial
pour les activités sur les marchés internationaux.
103. - Il est nécessaire d'effectuer une lecture conjuguée du règlement et des directives assurant la réalisation du
marché unique de la banque et de la bourse. En effet, désormais, par principe, l'espace bancaire est la
24
Communauté. Cela ne signifie pourtant pas que la Commission est liée par le concept de marché bancaire
unique. Car si en vertu des directives de coordination bancaire, les barrières législatives, réglementaires ou
administratives entre les États membres ont été levées, cela n'a pas fait disparaître aussitôt les caractéristiques de
l'offre et de la demande de produits bancaires. Les établissements de crédit n'ont pas tous ouvert des succursales
dans tous les États membres et les clients n'ont pas modifié leurs habitudes de proximité, ni leur préférence pour
leur culture bancaire nationale. À cet égard, la Commission dans son appréciation des marchés géographiques
bancaires de référence doit tenir compte de la levée des obstacles juridiques à l'entrée des marchés des États
membres. Néanmoins, c'est toujours sur les éléments classiques de la structure réelle de l'offre et des
caractéristiques exactes de la demande qu'elle fonde son analyse. Ainsi, dans la décision Société Générale de
Belgique / Générale de banque du 3 août 1993, s'agissant du financement du commerce extérieur en Belgique, la
Commission relève, que ce marché est ouvert et compétitif. Il n'existe donc pas de barrières à l'entrée. Les
banques établies dans le reste du marché commun commencent à concurrencer les banques belges. En outre, ce
type de crédits commence même à subir la concurrence des financements complexes d'actifs, dont le marché
géographique est mondial (Comm. CE, déc. M.343, 3 août 1993, Sté Générale de Belgique / Générale de
banque, pt 19 : JOCE n° C 225, 20 août 1993, p. 2 ; Act. communautaires, 1993, n° 290, p. 21). Au contraire,
dans la décision Fortis / CGER (Comm. CE, déc. M.342, 15 nov. 1993, Fortis / CGER), la Commission relève,
mais à propos de l'activité de banque commerciale, que malgré une internationalisation croissante du secteur
bancaire, cette activité s'exercera encore pour un certain temps dans le cadre national.
104. - La pratique de la Commission en matière de définition de marchés géographiques est désormais presque
constante. Il est donc possible de dresser une synthèse des marchés que la Commission considère comme
nationaux et ceux qu'elle considère comme internationaux.
105. - Traditionnellement, la Commission considère les marchés de services bancaires de détail comme de
dimension nationale (V. par exemple, Comm. CE, déc. 10 déc. 1997, Merita / Nordbanken : JOCE n° C 44, 10
févr. 1998. - Comm. CE, déc. M.1172, 24 juin 1998, Fortis / Generale Bank : JOCE n° C 336, 4 nov. 1998, p.
11). Cette analyse repose sur les différences de conditions concurrentielles qui persistent dans les États membres
en dépit de la tendance croissante à l'internationalisation. Interviennent également des facteurs tels que les
différences de langues, les préférences des clients pour les prestataires locaux, l'importance du réseau d'agences,
les coûts de transactions ou encore la faible activité transfrontalière des banques en Europe. La situation actuelle
pourrait cependant évoluer grâce aux nouvelles technologies (généralisation de l'informatique, essor d'Internet et
des services de la banque par téléphone) et à l'euro. Par ailleurs, cette conception peut être discutée car, " si en
Europe, la banque de détail est considérée comme un marché national, cela n'est pas le cas aux USA et au
Canada où ce marché est considéré comme local " (G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga,
cité supra n° 14, ses propos sont reproduits fidèlement au moyen d'un enregistrement sur dictaphone).
106. - La dimension géographique des services bancaires aux entreprises est plus délicate à déterminer et
l'analyse de la Commission plus nuancée. Certains revêtent un caractère international. Cependant, la dimension
géographique des services bancaires aux entreprises peut dans certains cas être limitée à un niveau encore
national du fait que les prestations sont souvent offertes au niveau des agences nationales à des clients locaux
(Comm. CE, déc. M.983, 22 sept. 1997, Bacob Bank / Banque Paribas Belgique, pt 10 : JOCE n° C 342, 12 nov.
1997. - Comm. CE, déc. M.1089, 26 janv. 1998, Paribas Belgique / Paribas Nederland, pt 8. - Comm. CE, déc.
M.1096, 7 janv. 1998, Sté Générale / Hambros Bank, pt 13 : JOCE n° C 10, 15 janv. 1998, p. 4). Dans une autre
décision (Comm. CE, déc. Fortis / Générale Bank, citée supra n° 105, pt 17), la Commission a considéré le
marché géographique comme étant de dimension nationale pour les PME clientes, mais de dimension
internationale pour les grandes entreprises.
107. - Pour les activités sur les marchés financiers, la dimension internationale, sinon au moins européenne du
marché géographique est clairement établie (Comm. CE, déc. Deutsche Bank / Bankers Trust, citée supra n° 95,
pt 8).
108. - Enfin, en ce qui concerne la banque d'investissement, la Commission estime que ces services demeureront
encore dans un futur proche à un niveau national. En effet, ceux-ci nécessitent habituellement une connaissance
détaillée du droit des sociétés national, des structures des entreprises et des habitudes locales du marché. Dans sa
décision SBG / SBV du 4 mars 1998, la Commission a précisé que, pour l'activité de conseil en fusions-
acquisitions, il convient de distinguer entre l'activité de conseil elle-même de nature transfrontalière et la
prestation de services offerte. La seconde s'inscrit dans un cadre national (Comm. CE, déc. M.1099, SBG / SBV,
citée supra n° 95, pt 9). Dans le domaine du négoce d'actions, la Commission, dans sa pratique actuelle,
considère les marchés nationaux, du fait des conditions différentes d'admission des entreprises aux bourses
nationales (Comm. CE, déc. SBG / SBV, préc., pt 9. - Comm. CE, déc. Deutsche Bank / Bankers, citée supra n°
25
95, pt 8).
Nous avons donc démontré que les critères classiques de définition des marchés de référence ne sont pas remis
en cause par la réalisation d'un marché bancaire unique. Néanmoins, ils doivent s'adapter à l'évolution de la
structure de l'offre et de la demande que le marché bancaire unique ne manque pas d'entraîner. Ainsi, le
mouvement semble évident. D'abord, la Commission a défini les marchés bancaires de référence de manière
imprécise. Ensuite, sous l'impulsion du marché unique, de nombreuses concentrations bancaires ont amené la
Commission à affiner son contrôle pour certaines activités.
2) Affinement de la segmentation des marchés bancaires de référence
109. - Un certain nombre d'opérations de concentrations entre établissements bancaires actifs dans le crédit à la
consommation ont été notifiées à la Commission européenne depuis 1995 (Comm. CE, déc. IP/03/579, 28 avr.
2003, Banca Intesa / Capitalia/San Paolo IMI/Unicredito/Fidis Retail Italia S.p.A. - Comm. CE, déc. M.1408,
26 févr. 1999, Halifax / Cetelem : JOCE n° C 69, 12 mars 1999, p. 15. - Comm. CE, déc. M.1419, 19 févr. 1999,
Groupe Cofinoga / BNP. - Comm. CE, déc. M.1018, 7 nov. 1997, GE Capital / Woodchester. - Comm. CE, déc.
M.976, 15 sept. 1997, Banco Santander/San Paolo/Finconsumo. - Comm. CE, déc. M.907, 12 mai 1997, Agos
Itafinco. - Comm. CE, déc. M.659, 17 nov. 1995, GE Capital / Sovac : JOCE n° C 322, 2 déc. 1995, p. 21 -
Comm. CE, M.5432, 24 fév. 2009, Crédit Mutuel / Cofidis,: JOCE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1, Comm. CE,
M.5605, 8 sept. 2009, Crédit Mutuel / Monabanq). Afin de mettre en évidence l'existence d'un marché distinct du
crédit à la consommation, il a pu être relevé que les crédits à la consommation sont fournis par des
établissements bancaires spécialisés, à l'ensemble des consommateurs souhaitant se procurer des biens. Ces
derniers sont soit fournis en tant que service accessoire à l'achat d'un bien, soit commercialisés directement par
les commerçants dans leur magasin. À ce jour, la Commission considère les services de crédit à la consommation
comme une partie intégrante du plus vaste segment des services bancaires des prêts aux particuliers. Elle n'a
donc pas identifié un marché spécifique du crédit à la consommation (la Commission a en revanche identifié un
marché italien des cartes de crédit : Comm. CE, déc. M.391, 20 déc. 1993, BAI / Banca Popolare di Lecco, pt 7),
et ne s'est pas encore prononcée sur la qualification de certains "sous segments" de l'activité protéiforme du
crédit à la consommation, tels que les cartes privatives (Comm. CE, déc. M.1419, 19 févr. 1999, Groupe
Cofinoga / BNP, pt 8, la Commission précise dans cette décision que les consommateurs considèrent les cartes
privatives comme en concurrence avec les cartes de crédit, les prêts bancaires et les autorisations de découvert),
ou encore le financement d'équipement ou d'automobiles (Comm. CE, déc. M.1370, 22 déc. 1998, Peugeot /
Crédipar, pt 5, dans cette décision, la partie notifiante identifie également un marché possible de la location de
longue durée. - V. aussi Comm. CE, déc. 7 nov. 1997, GE Capital / Woodchester, préc., sur le financement
d'équipement et d'automobiles).
Concernant la dimension géographique du marché du crédit à la consommation et de ses segments potentiels, la
Commission européenne a confirmé à plusieurs reprises qu’il s’agissait d’un marché national (Comm. CE,
M.5222, 17 déc. 2008, Sofinco / Banco popolare / Ducato/ Agos : JOCE n° L 2985, Comm. CE, M.5432, 24 fév.
2009, Crédit Mutuel / Cofidis, pt 16 : JOCE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 1). En outre, la Commission a pu relever
que cette dernière serait confortée par le fait que le crédit et les cartes privatives sont fortement réglementés dans
chaque État membre par la législation sur le crédit à la consommation et sur la protection des consommateurs. En
outre, les cartes privatives ne sont acceptées qu'aux guichets des détaillants clients (Comm. CE, déc. Groupe
Cofinoga / BNP, préc., pt 9).
110. - La Commission s'est également penchée sur la question du crédit aux collectivités locales et ses
extensions naturelles (les extensions naturelles sont les autres entités de droit public et les entreprises chargées
de gérer un service public. V. Comm. CE, déc. M.1254, 28 oct. 1998, Dexia/Argentaria/Credito Local. - Comm.
CE, déc. M.910, 27 juin 1997, CLF CCB (Dexia)/San Paolo/Crediop. - Comm. CE, déc. M.617, 10 août 1995,
CLF / HBB). Selon la Merger Task Force, il existe un marché pertinent du crédit aux collectivités locales. Celui-
ci serait distinct des autres activités bancaires, compte tenu notamment des caractéristiques spécifiques des
clients, de la longueur des prêts (en général conclu pour une durée comprise entre 10 et 15 ans), et de l'aspect
contraignant des règles juridiques auxquelles obéissent les emprunts des collectivités locales ( Comm. CE, déc.
Dexia/Argentaria/Credito Local, préc., pt 10. - Comm. CE, déc. CLF CCB (Dexia)/San Paolo/Crediop, préc., pt
15, à l'appui de cette analyse, la Commission ajoute que, dans la plupart des États membres, et malgré une
tendance à la banalisation des circuits financiers - les banques offrent tous les types de crédit et s'adressent à
toutes les catégories de clientèles -, il existe un certain nombre d'établissements spécialisés dans les prêts aux
collectivités locales. - Comm. CE, déc. CLF / HBB, préc., pt 8, il est indiqué dans cette décision que les prêts aux
collectivités locales ne seraient en principe assortis d'aucune sûreté, compte tenu de ce que les procédures de
faillites ne sont normalement pas possibles. - Comm. CE, déc. M.736, 8 août 1996, CCB / CLF, pt 9, la
26
Commission précise enfin que les établissements prêteurs ne disposent encore que de manière très marginale de
filiales étrangères).
Ce marché est de dimension essentiellement nationale, la demande de crédit émanant de ces entités étant
pourvue, dans sa quasi-totalité, par l'offre de crédit des établissements financiers situés dans chaque État
membre. En outre, les collectivités locales, surtout celles de petite taille (ou les émanations de ces collectivités),
n'ont en général pas les moyens, notamment en termes de personnel, d'emprunter à l'étranger. Elles préfèrent
garder des relations suivies avec les banques et les caisses présentes dans l'aire géographique où elles sont
implantées. Enfin, la réglementation contraignante dans laquelle s'inscrit la décision d'emprunt confirme, selon la
Commission, le caractère national du marché (Comm. CE, déc. Dexia/Argentaria/Credito Local, préc., pt 12).
À noter toutefois que, dans la décision CCB / CLF (Comm. CE, déc. CCB / CLF, préc., pt 10), la Commission a
considéré que " le caractère national, encore marqué, du marché du crédit aux collectivités locales est
actuellement en évolution vers un marché transnational. Cette tendance va s'accroître et devrait s'accélérer de
manière significative dans la perspective du passage à la monnaie unique ".
111. - Concernant le crédit immobilier, dans la décision Comptoir des entrepreneurs / La Hénin (Comm. CE,
déc. M.1279, 3 sept. 1998, Comptoir des entrepreneurs / La Hénin), les parties notifiantes ont distingué trois
activités au sein des services de financement des marchés de l'immobilier. Il s'agit du crédit immobilier aux
particuliers, du crédit immobilier aux entreprises ou aux collectivités locales ainsi que le financement
d'opérations de promotion immobilière (Comm. CE, déc. Comptoir des entrepreneurs / La Hénin, préc., pt 6).
La Commission s'est penchée sur la définition des prêts hypothécaires à l'immobilier (ces prêts y sont définis
comme des " prêts à long terme grevés d'hypothèques " et " des sûretés réelles portant sur les biens immeubles
destinées à garantir au profit du créancier le paiement de la charge de la dette en cas de défaillance du débiteur ")
(Comm. CE, déc. M.617, 10 août 1995, CLF / Hypothekenbank Berlin, pt 9), lors de la notification de l'entrée du
Crédit local de France dans le capital de Hypothekenbank Berlin (Comm. CE, déc. CLF / Hypothekenbank
Berlin, préc.). La Commission s'est interrogée sur la nécessité de considérer les prêts hypothécaires à
l'immobilier, comme faisant partie d'un marché de produits plus vaste incluant différentes catégories de prêts à
long terme. Elle a aussi examiné la possibilité de distinguer comme marchés de produits pertinents, les prêts
hypothécaires aux particuliers et les prêts hypothécaires aux entreprises (Comm. CE, déc. CLF /
Hypothekenbank Berlin, préc., pt 9). La Commission n'a pas tranché cette question, néanmoins elle considère ces
activités, compte tenu de sa pratique, comme de dimension nationale.
112. - L'activité de leasing, souvent intégrée sans plus de précision dans le secteur de la banque commerciale
(Comm. CE, déc. Sté Générale / Hambros Bank, citée supra n° 106), tend à être considérée comme un marché
distinct dans certaines décisions de la Commission (Comm. CE, déc. M.873, 11 mars 1997, Bank Austria /
Creditanstalt, pts 20 et 27 : JOCE n° C 160, 27 mai 1997. - La Commission a eu également à réfléchir à
l'existence de marchés distincts pour certains types spécifiques de leasing, Comm. CE, déc. M.1603, 22 juill.
1999, General Motors Acceptance Corporation / AAS : JOCE n° C).
113. - Dans une autre décision (Comm. CE, déc. M.1661, 26 août 1999, Crédit Lyonnais / Alianz-Euler JV, pt
10 : JOCE n° C 285, 7 oct. 1999, p. 6), la Commission s'est penchée sur le marché français de l'affacturage, sur
lequel l'entreprise commune, créée par le Crédit Lyonnais et AGF-Euler, filiale de l'assureur allemand Allianz,
disposait d'une part de marché de près de 27 % (Comm. CE, déc. Crédit Lyonnais / Alianz-Euler JV, préc., pt
12).
À cette occasion, elle s'est interrogée sur la définition de l'affacturage, telle que proposée par les parties
notifiantes. Il s'agit d'" une opération de gestion financière par laquelle un organisme spécialisé gère les comptes
clients d'entreprises en acquérant leurs créances, en garantissant éventuellement la couverture du risque acheteur
et en effectuant, le cas échéant, le recouvrement pour son propre compte ". Un des constats établis par l'enquête
de la Commission fut que l'affacturage et l'assurance-crédit constituaient des marchés distincts, notamment du
fait que l'assurance-crédit ne couvre que le risque d'insolvabilité du client de l'assuré (Comm. CE, déc. Crédit
Lyonnais / Alianz-Euler JV, préc., pt 10).
114. - Enfin, la décision Pana Agora / DG Bank (Comm. CE, déc. 26 nov. 1998, Pana Agora / DG Bank, JV.14)
a donné l'occasion à la Commission de réfléchir sur la segmentation à retenir en matière de gestion d'actifs. Ces
services sont divisés en deux catégories : la gestion d'actifs au profit des particuliers et celle au profit des
institutions. Bien que les tâches remplies par le gestionnaire d'actifs soient similaires, il existe d'importantes
différences selon le destinataire du service. Tout d'abord, les ressources et l'expertise sont plus importantes pour
27
les institutions. Ce type de produit est adapté aux besoins spécifiques de la clientèle, tandis que les types de
gestion collective fournis aux particuliers sont très souvent des produits de masse. S'agissant de la dimension
géographique, la Commission a considéré qu'au moins en ce qui concerne la gestion d'actifs au profit des clients
institutionnels, ce marché était global (Comm. CE, déc. 26 nov. 1998, Pana Agora / DG Bank, JV.14, pts 22 et
23).
Ainsi, il vient d'être démontré que la définition des marchés bancaires de référence s'est affinée. Une négation de
la spécificité du contrôle concernant les marchés bancaires de référence peut donc être constatée. Plus largement,
concernant les décisions rendues par la Commission, une analyse permet d'observer un cantonnement de la
spécificité du contrôle.
2° Cantonnement de la spécificité du contrôle dans l'analyse des décisions de la Commission
115. - Les décisions de la Commission, en matière de concentrations bancaires, ne présentent pas de spécificité
dans leur nature par rapport aux autres secteurs de l'économie (a). Néanmoins, il existe une controverse sur la
spécificité de l'analyse concurrentielle effectuée dans le secteur bancaire par la Commission (b). Enfin,
concernant l'utilisation des engagements dans les décisions en matière de concentrations bancaires, une absence
de spécificité peut aussi être constatée (c).
a) Absence de spécificité dans la nature des décisions
116. - L'analyse des décisions rendues en matière de concentrations de dimension communautaire est l'occasion
de vérifier sous quelle forme juridique les concentrations bancaires sont effectuées. À cet égard, aucune
singularité ne peut être relevée. En effet, l'article 3, § 1, du règlement précise qu'une concentration au sens du
règlement peut prendre la forme d'une fusion ou d'une prise de contrôle par une ou plusieurs entreprises.
Quelques exemples pris parmi les décisions de la Commission montrent que les projets de concentrations
bancaires empruntent l'une ou l'autre voie. Il peut être cité la fusion entre Merita et Nordbanken (Comm. CE,
déc. M.1029, 10 déc. 1997, Merita / Nordbanken : JOCE n° C 44, 10 févr. 1998). Pour des prises de contrôle par
une entreprise : la notification de l'acquisition du contrôle de Fortis AG par la Société Générale de Belgique
(Comm. CE, déc. M.1194, 24 juin 1998, Sté Générale de Belgique / Fortis AG) ou encore la notification de
l'acquisition du contrôle du CCF par HSBC (Comm. CE, déc. M.1944, 30 mai 2000, HSBC / CCF) sont
illustratives. Enfin, concernant les prises de contrôle conjointes, la notification par Dexia et Argentaria de
l'acquisition du contrôle en commun de Banco de Credito Local (Comm. CE, déc. M.1254, 28 oct. 1998,
Dexia/Argentaria/Credito Local) est représentative.
117. - La Commission doit établir, comme pour toute entreprise, si le nouvel établissement de crédit, qui résulte
de la concentration, porte atteinte à la concurrence. Après avoir vérifié que l'opération entre dans le champ
d'application du règlement par sa nature et par sa dimension, elle doit apprécier s'il y a compatibilité ou non avec
le marché commun. Seuls sont déclarés compatibles, les regroupements bancaires qui n'entravent pas de manière
significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.
118. - La Commission procède à l'examen de la notification dès sa réception :
- si elle aboutit à la conclusion que la concentration notifiée ne relève pas du présent règlement, elle le constate
par voie de décision (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 6, § 1, a : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004,
p. 10) ;
- si elle constate que la concentration notifiée, bien que relevant du règlement, ne soulève pas de doutes sérieux
quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s'y opposer et la déclare compatible avec
le marché commun (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 6, § 1, b : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004,
p. 10) ;
- si, en revanche, elle constate que la concentration notifiée relève du règlement et soulève des doutes sérieux
quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d'engager la procédure (Comm. CE, règl. n°
139/2004, 20 janv. 2004, art. 6, § 1, c/ : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 10). Celle-ci peut aboutir à une
décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv.
2004, art. 8, § 2 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 11) ou à une décision d'incompatibilité avec le marché
commun (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 8, § 3 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 11) ;
- si une concentration a déjà été réalisée, la Commission peut ordonner la séparation des entreprises concentrées
28
ou la cessation du contrôle commun afin de rétablir une concurrence effective (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20
janv. 2004, art. 8, § 4 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 14) ;
- enfin, si les parties ont omis de notifier une concentration, si elles ont donné des informations inexactes ou
dénaturées à l'occasion de leur notification, ou si elles ont présenté de façon incomplète les informations
requises, la Commission peut infliger aux banques concernées des amendes par voie de décision (Comm. CE,
règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 14 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 15).
Par conséquent, schématiquement, à l'image des autres secteurs de l'économie, les banques concernées par des
opérations de concentrations peuvent faire l'objet de décisions qui leur sont favorables (1) ou qui leur sont
défavorables (2).
1) Décisions favorables aux banques
119. - Ces décisions constatent soit l'inapplicabilité du règlement soit la compatibilité de l'opération de
concentration avec le marché commun.
120. - Décisions constatant l'inapplicabilité du règlement. - Sur l'ensemble des opérations de concentrations
bancaires qui ont été notifiées à la Commission et sur lesquelles portent notre analyse, certaines ont donné lieu à
une décision constatant qu'elles ne relevaient pas du règlement (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004,
art. 6, § 1, a : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 10).
Dans l'opération Médiobanca / Generali (Comm. CE, déc. M.159, 19 déc. 1991, Mediobanca / Generali), la
banque italienne Mediobanca avait notifié l'augmentation de sa participation dans la compagnie d'assurance
Generali qui passait de 5,98 % à 12,84 %. La Commission a estimé qu'il n'y avait pas prise de contrôle et en
conséquence, que l'opération n'entrait pas dans le champ d'application du règlement. Les actionnaires
minoritaires avaient, six mois après la décision de la Commission, demandé la réouverture de la procédure. La
Commission l'ayant refusé, les requérants formèrent un recours en annulation. Le Tribunal de première instance
des Communautés européennes l'a rejeté (TPICE, 28 oct. 1993, aff. T-83/92, Zunis Holding SA et Massinvest
SA / Commission : Rec. CJCE 1993, II, p. 1169 ; J.-L. Colson et J.-P. Gunther, Droit des actionnaires
minoritaires en matière de contrôle communautaire des concentrations - Analyse de l'arrêt du tribunal de
première instance des Communautés européennes du 28 octobre 1993 : Act. communautaires, 1993, n° 292, p. 7
à 10 ; Contrats, conc. consom. 1993, comm. 221 ; LPA 28 sept. 1994, p. 7 ; D. 1994, somm. p. 175, obs. C.
Gavalda et C. Lucas de Leyssac ; RMCUE 1996, n° 395, p. 118) en relevant que la situation des requérants
n'avait pas été individuellement affectée par la décision. En outre, des considérations tenant d'une part, à la
sécurité juridique des opérateurs économiques et d'autre part, à la brièveté des délais qui caractérise l'économie
générale du règlement, exigeraient en tout état de cause, qu'une demande de réouverture de la procédure,
motivée par la découverte d'un prétendu fait nouveau, soit présentée dans un délai raisonnable.
Le message est clair : les juges veillent à ce que les entreprises ne courent pas le risque de voir à tout moment
remettre en cause une opération de concentration à laquelle la Commission ne s'est pas opposée.
L'affaire Eurocard / Eurochèque-Europay (Comm. CE, déc. M.241, 13 juill. 1992, Eurocard / Eurochèque-
Europay) a été la deuxième opération ayant donné lieu à une décision sur le fondement de l'article 6, § 1, a). Elle
concernait le projet de création par Eurocard lnternational et Eurochèque International d'une nouvelle entité :
Europay International. La Commission a conclu que l'opération envisagée ne relevait pas du règlement car elle
n'avait pas une dimension communautaire. En effet, le chiffre d'affaires total réalisé au plan mondial par
l'ensemble des entreprises concernées était inférieur au seuil de 5 milliards d'écus fixé par l'article 1er. Il a été
précisé que s'agissant d'établissements de crédit ou d'établissements financiers, pour calculer ce seuil, le chiffre
d'affaires devait être remplacé par le dixième du total des bilans selon l'article 5, § 3, a) dans sa rédaction
antérieure au règlement CEE n° 1310/97. Or, la décision n'a visé que l'article 1er et n'a fait aucune allusion à la
base de calcul spécifique propre aux concentrations bancaires. Pourtant, compte tenu de leur activité telle qu'elle
est décrite dans la décision, les entreprises concernées semblaient être des établissements financiers au sens des
directives bancaires. C'est là une illustration de la confusion, déjà évoquée, qu'a fait naître le règlement en créant
un calcul spécifique de la dimension communautaire des concentrations bancaires.
Outre les décisions énoncées précédemment, rendues sur le fondement de l'article 6, § 1, a), un nombre
important de concentrations bancaires ont été déclarées compatibles avec le marché commun.
121. - Décisions constatant la compatibilité avec le marché commun. - Dans cette hypothèse, l'opération de
29
concentration notifiée relève du règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004.
122. - Bien que relevant du présent règlement, la Commission a fréquemment constaté que les opérations de
concentration notifiées ne soulevaient pas de doute sérieux quant à leur compatibilité avec le marché commun
(Comm. CEE, règl. n° 4064/89, 21 déc. 1989, art. 6, § 1, b : JOCE n° L 395, 30 déc. 1989, p. 6). Ces décisions
ont été prises dans le cadre d'une première étape, communément appelée la "phase I".
Il peut être mentionné un certain nombre de décisions de la Commission déclarant des opérations compatibles
avec le marché commun dans le cadre de la "phase I". Ainsi, citons l'exemple de Crédit Lyonnais / BFG Bank du
11 janvier 1993 (Comm. CE, déc. M.296, 11 janv. 1993, Crédit Lyonnais / BFG Bank. - V. J.-P. Gunther et J.
Poyer, Les appréciations des opérations de concentration dans le secteur bancaire et financier à travers l'affaire
Crédit Lyonnais / BFG Bank : Act. communautaires, 1993, n° 285, p. 7 à 9), de Champalimaud / BSCH du 3
août 1999 (Comm. CE, déc. M.1616, 3 août 1999, Champlalimaud / BSCH), de Crédit Lyonnais/Allianz-
Euler/JV du 26 août 1999 (Comm. CE, déc. M.1661, 26 août 1999, Crédit Lyonnais/Allianz-Euler/JV : JOCE n°
C 285, 7 oct. 1999, p. 6), de Fôrenings Sparbanken/FI-Holding/FIH du 21 octobre 1999 (Comm. CE, déc.
M.1714, 21 oct. 1999, Fôrenings Sparbanken/FI-Holding/FIH : JOCE n° C 353, 7 déc. 1999, p. 5) ou enfin de
HSBC / CCF du 30 mai 2000 (Comm. CE, déc. M.1944, 30 mai 2000, HSBC / CCF).
123. - Dans un certain nombre de cas, la Commission a considéré que l'opération de concentration notifiée
soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Elle a alors engagé la procédure
(Comm. CE, règl. n° 139/2004/CE, 20 janv. 2004, art. 6, § 1, c : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 10) . Cette
seconde étape, dite "phase II" lui a permis de mener des enquêtes approfondies. Ces dernières ont généralement
abouti à des décisions de compatibilité avec le marché commun (dans certaines décisions, les autorisations ont
été liées à des engagements de la part des parties notifiante). Citons, par exemple, la décision Bank Austria /
Creditanstalt (Comm. CE, déc. M.873, 11 mars 1997, Bank Austria / Creditansalt : JOCE n° C 160, 27 mai
1997).
Par conséquent, nous venons de démontrer que les décisions favorables aux banques ont été nombreuses.
Toutefois, ceci ne signifie pas que des décisions défavorables aux banques ne soient pas concevables.
2) Décisions défavorables aux banques
124. - Elles sont constituées des décisions infligeant des sanctions pécuniaires ainsi que des décisions de non
autorisation (nous précisons que nous ne traiterons pas des décisions susceptibles d'ordonner le
désinvestissement, Comm. CE, règl. n° 139/2004/CE, 20 janv. 2004, art. 8, § 4 et 6 : JOUE n° L 24, 29 janv.
2004, p. 11, en effet, à ce jour, aucune décision de ce type n'a été prise dans le secteur bancaire).
125. - Décisions prononçant des sanctions pécuniaires. - La Commission a le pouvoir de rendre des décisions
infligeant de lourdes sanctions. Aux termes de l'article 14 du règlement n° 139/2004, la Commission peut infliger
des amendes. Tel est notamment le cas lorsque les entreprises omettent de notifier leur opération (Comm. CE,
règl. n° 139/2004/CE, 20 janv. 2004, art. 14, § 2, a : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 15), donnent des
indications ou des renseignements inexacts (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 14, § 1, a, b et c :
JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 15. - Pour une application, V. Comm. CEE, 14 déc. 1999, Deutsche Post :
JOCE n° L 97, 6 avr. 2001 ; Contrats, conc. consom. 2001, comm. 126 S, obs. S. Poillot-Peruzzetto, la
Commission européenne a sanctionné la présence d'indications inexactes dans la notification et dans la réponse à
une demande de renseignements) ou présentent des documents incomplets (règl. n° 139/2004, préc., art. 14, § 1,
d). Ces amendes peuvent atteindre 10 % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées ayant agi
de "propos délibéré ou par négligence" (règl. n° 139/2004, préc., art. 14, § 2). Tel est notamment le cas lorsque
les parties à la concentration ne respectent pas leurs engagements (règl. n° 139/2004, préc., art. 14, § 2, d),
réalisent une concentration sans avoir préalablement obtenu l'autorisation de la Commission (règl. n° 139/2004,
préc., art. 14, § 2, b) ou réalisent une opération déclarée incompatible (règl. n° 139/2004, préc., art. 14, § 2, c).
126. - Le troisième paragraphe de l'article 14 dispose, quant à lui, que le montant de l'amende doit être
déterminé selon la nature et la gravité de l'infraction (Comm. CE, règl. n° 139/2004/CE, 20 janv. 2004, art. 14, §
3 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 15).
Dans la pratique, la nature de l'infraction ne suscite aucune difficulté. Soit l'opération a été réalisée sans avoir
préalablement obtenu l'autorisation de la Commission, soit l'obligation d'information n'a pas été respectée, soit
enfin la concentration n'a pas été notifiée.
30
Concernant la gravité de l'infraction, a priori, toute infraction commise par les entreprises parties à une
concentration doit être considérée comme grave. D'une part, la production d'informations incomplètes et/ou
inexactes risque de fausser l'appréciation de la Commission sur la compatibilité de l'opération. D'autre part, la
réalisation de la concentration sans autorisation préalable risque de porter gravement atteinte à l'équilibre
concurrentiel. Certes, cette seconde catégorie d'infractions est potentiellement plus grave. Cette gravité est
matérialisée par la possibilité d'infliger de plus lourdes amendes, l'article 14, § 2, du règlement du 20 janvier
2004, permettant à la Commission d'infliger une amende pouvant s'élever à 10 % du chiffre d'affaires des
entreprises concernées. Toutefois, quelle que soit la violation, celle-ci ne peut que remettre en question l'exercice
d'un contrôle efficace des concentrations. En effet, elle porte directement atteinte au système communautaire de
contrôle des concentrations, dont le rôle est de prévenir les dommages durables causés à la concurrence. C'est
pourquoi toute infraction commise par les parties notifiantes apparaît naturellement grave, si ce n'est très grave.
127. - Au-delà de la référence expresse à la nature et à la gravité de l'infraction, la Commission doit parfois tenir
compte de la durée de la violation ainsi que d'éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes pour fixer le
montant des sanctions (S. Mail-Fouilleul, Les sanctions pécuniaires en droit communautaire des
concentrations : LPA 3 août 2001, n° 154, p. 12).
128. - Bien qu'elle ne soit pas textuellement prévue, la durée d'une infraction peut être prise en considération. Ce
critère doit logiquement être pris en compte lorsque la concentration n'est notifiée qu'après avoir été mise en
œuvre. Dans cette hypothèse, la durée constitue un facteur important d'appréciation de la gravité. Plus le temps
s'écoule entre la date à laquelle la Commission est informée des opérations et la date de leur notification, plus le
préjudice susceptible d'être causé aux consommateurs augmente. Si l'appréciation de cette durée est d'abord
objective, c'est-à-dire fondée sur la détermination mathématique du nombre de semaines ou de mois écoulés, elle
est aussi subjective, c'est-à-dire liée au comportement des entreprises au cours de cette période. Nul doute que la
lenteur de ces dernières à régulariser leur situation ne peut que leur nuire et conduire la Commission à considérer
la durée comme considérable. L'examen des circonstances aggravantes révèle la volonté de la Commission de se
donner les moyens, quels que soient les faits dont elle est saisie, de sanctionner durement toute infraction. À la
lecture des décisions récemment adoptées, deux facteurs semblent toujours pouvoir constituer des circonstances
aggravantes. Le premier facteur résulte de la prise en considération de l'intention délictuelle de l'entreprise.
Certes, l'intention délibérée de commettre une infraction constitue sans doute une circonstance aggravante
justifiant le prononcé d'une lourde sanction. Toutefois, même lorsque l'entreprise n'a agi que par négligence, ce
défaut de vigilance peut encore ici constituer une circonstance aggravante. Le second facteur se fonde quant à lui
sur l'infraction proprement dite. Lorsque cette infraction résulte du manquement d'une entreprise à son obligation
d'information, la Commission met l'accent sur l'importance des informations occultées, le retard et la réticence
des entreprises à lui transmettre. Le fait pour ces dernières de répondre de manière inexacte aux demandes de la
Commission ayant déclaré la notification initiale incomplète aggrave naturellement la violation commise.
Lorsque l'infraction consiste en la réalisation de la concentration sans autorisation préalable, la circonstance
aggravante peut résulter de la simplicité du problème juridique posé.
129. - La Commission accepte aussi de tenir compte de l'existence de circonstances atténuantes. Ces dernières
sont classiques. Sont ainsi prises en considération la reconnaissance de l'infraction par les entreprises et leur
coopération avec la Commission. De même, les informations qu'elles ont transmises à la Merger Task Force
avant que cette dernière ne soit autrement informée comme l'absence d'atteinte concurrentielle résultant de la
violation sont retenues.
Les entreprises appréhendent ces sanctions pécuniaires. Il en est de même de la non autorisation de la
concentration bancaire.
130. - Hypothèse de la non autorisation de la concentration bancaire. - Il est primordial de constater que
dans un premier temps, ces opérations de concentrations n'ont pas été susceptibles de porter atteinte à la
concurrence car le marché bancaire était très atomisé. Mais suite à un vaste mouvement de concentration
(actuellement, le nombre de concentrations dans le secteur bancaire est plus important que dans les autres
secteurs des services notamment de la distribution et de l'assurance), la taille moyenne des banques a
considérablement augmenté et ces atteintes sont devenues concevables. Ceci a été significatif dans la décision
Bank Austria / Creditanstalt (Comm. CEE, déc. M.873, 11 mars 1997, Bank Austria / Creditansalt : JOCE n° C
160, 27 mai 1997) ainsi que dans l'opération Skandinaviska Enskilda Banken / FS-Banken (Comm. CEE, déc.
IP/01/1290, 19 nov. 2001, SEB / FS-Banken. - M. Bliman, Bruxelles fait renoncer SEB et FS-Banken à leur
projet de fusion : www.lesechos.fr, 19 sept. 2001. - M. Jasor, Échec de la fusion SEB-FS-Banken : Les Échos, 20
sept. 2001, p. 29).
31
131. - Cependant, le contrôle étant négocié, le risque d'incompatibilité est faible. Par exemple, dans l'affaire
Skandinaviska Enskilda Banken / FS-Banken, les exigences de la Commission européenne ont été tellement
importantes (celle-ci réclamait des cessions d'agences, environ un quart des guichets du nouvel ensemble, et
d'activités. En effet, sans cession, l'ensemble fusionné aurait contrôlé 40 % des prêts et des dépôts, 50 % du
marché des fonds mutuels et 66 % de celui des cartes de crédit) que les parties ont préféré abandonner leur projet
de concentration (ces notifications retirées sont moins connues du fait de l'absence de publicité. Pourtant, à notre
avis, elles sont symptomatiques du durcissement du contrôle communautaire des concentrations. Ces retraits sont
le plus souvent imputables à un examen minutieux des répercussions concurrentielles des concentrations
projetées). Ces derniers ont considéré que les effets positifs de la fusion seraient perdus à cause notamment d'un
manque de synergies. Ainsi, en l'espèce, il n'a pas été apposé de veto. Néanmoins, substantiellement, c'est bien la
Commission européenne qui a fait renoncer les parties à leur projet (l'autorité de la Commission européenne et la
menace d'interdiction qui pèse sur les parties sont de nature à les faire renoncer à la concentration avant même
qu'une décision soit prise). Les conséquences sont donc exactement les mêmes que si une décision d'interdiction
avait été prononcée. Par conséquent, l'absence formelle de décision ne signifie pas pour autant que le contrôle est
inopérant.
132. - En outre, si les parties ne renoncent pas à leur projet de concentration et qu'aucune solution n'est trouvée,
la sanction est "l'invalidité". Les décisions d'incompatibilité avec le marché commun (Comm. CE, règl. n°
139/2004, 20 janv. 2004, art. 8, § 3 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 11) à propos d'une concentration bancaire
sont d'ailleurs désormais concevables.
133. - Il est important de préciser que les concentrations qui résultent des fusions et des prises de contrôle au
sein d'un même marché, sont susceptibles de faire naître une position dominante sur un marché local, national
voire européen. Il en est ainsi dans le secteur bancaire.
134. - Concernant les banques de dépôt, plus la part de marché de la banque sur les dépôts et les prêts est
grande, plus la marge d'intermédiation (la différence entre les taux auquel la banque se rémunère et celui auquel
elle se refinance) est élevée. Plus précisément, cela signifie que dans une situation de faible concurrence, chaque
banque aura tendance à utiliser son pouvoir de marché afin d'augmenter les taux sur les prêts et diminuer les taux
sur les emprunts. Ainsi, plus un système bancaire est concentré, plus il est capable de générer des profits élevés.
Ces profits supplémentaires résulteraient d'un renforcement des parts de marché des firmes qui fusionnent. Ce
raisonnement montre que la fixation des prix moins favorables aux consommateurs est due au jeu des positions
sur le marché. En réalité, seules les firmes qui contrôlent des parts de marché importantes ont un pouvoir qui leur
permet de se positionner au-dessus des prix concurrentiels. C'est la raison pour laquelle les concentrations entre
ces entreprises doivent être contrôlées.
135. - En cas de position dominante des banques sur des marchés locaux concentrés, une fusion au sein de ces
marchés peut renforcer cette position et entraîner un comportement préjudiciable à la concurrence. La fixation
des prix défavorables aux consommateurs et des restrictions quantitatives ou qualitatives des services offerts au
public peuvent être une parfaite illustration de cette analyse. Aussi, selon Monsieur Lopez Madruga (G. Damy,
entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga, cité supra n° 14), " la Commission examine l'ensemble des
implications locales d'une concentration. Si la nouvelle entité était dominante sur une région, cette hypothèse
empêcherait les consommateurs de disposer d'une alternative. Ceci serait un facteur de prohibition de la
concentration ou justifierait une demande d'engagements des établissements de crédit ". Il pourrait s'agir
d'engagements de céder certains établissements litigieux à des concurrents.
136. - Une position dominante sur un marché national pourrait également se concevoir dans certains États
européens notamment les pays Scandinaves et les Pays-Bas. Par exemple, le système bancaire des Pays-Bas a été
le premier d'Europe à réaliser sa concentration dès le début des années 1990. Au total, les trois premiers groupes
bancaires (ABN Amro, Rabobank et ING) détiennent 90 % du marché bancaire néerlandais. Une fusion entre ces
opérateurs économiques aurait donc pour conséquence la création d'une position dominante sur le marché
national hollandais qui serait incompatible avec le marché unique.
Par conséquent, "la Commission apprécierait le network effect (effet de réseau) et ferait une analyse des parts de
marché dans les principaux segments de marché" (G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez Madruga,
cité supra n° 14). L'analyse concurrentielle dans le contrôle des concentrations bancaires comporte donc des
enjeux primordiaux.
b) Controverse concernant la spécificité de l'analyse concurrentielle dans le système bancaire
32
137. - Si une controverse existe concernant la spécificité de certains tests effectués par la Commision
européenne (1), il est certain que l'appréciation d'éventuels effets unilatéraux dans le secteur bancaire n'est pas
spécifique (2).
1) Controverse concernant la spécificité de certains tests
138. - Il existe une controverse sur la spécificité des critères d'appréciation de la puissance de marché et sur le
seuil de dominance dans le secteur bancaire.
139. - Interrogation sur la spécificité des critères d'appréciation de la puissance de marché. - Dans le
formulaire de notification rempli par les parties à une concentration, il est indiqué que les estimations de parts de
marché des parties et des concurrents doivent être fournies en valeur et en volume. Pour les services bancaires, la
Commission a pris en compte un certain nombre de critères d'évaluation des parts de marché plus adaptés. Un
des critères utilisés consiste à connaître le "rang" de la banque au niveau national, européen ou mondial,
notamment en termes de bilan, de fonds propres et d'actifs (Comm. CEE, déc. M.296, 11 janv. 1993, Crédit
Lyonnais / BFG Bank, pts 9 et 10 : JOCE n° C 90, 31 mars 1990, p. 5. - J.-P. Gunther et J. Poyer, Les
appréciations des opérations de concentration dans le secteur bancaire et financier à travers l'affaire Crédit
Lyonnais / BFG Bank cité supra n° 22). Outre ces critères de base, la Commission prend essentiellement en
compte, pour les services bancaires de détail, le rang lié à la valeur des crédits et des dépôts des parties à la
concentration (Comm. CEE, déc. M.1398, 3 févr. 1999, Deutsche Bank / Crédit Lyonnais Belgium, pt 6). Pour les
services bancaires aux entreprises, la Commission (Comm. CEE, déc. M.1172, 24 juin 1998, Fortis/Generale
Bank, pt 24) prend en compte les corporate loans (emprunts d'entreprises) et les current accounts with corporate
clients (comptes courants des entreprises clientes). Pour ce qui concerne la banque d'investissement ou les
activités sur les marchés monétaires, la Commission (Comm. CEE, déc. M.1384, 22 avr. 1999, Deutsche Bank /
Bankers Trust : JOCE n° C 143, 21 mai 1999, p. 7. - Comm. CEE, déc. M.1108, 4 mars 1998, SBG / SBV :
JOCE n° C 149, 15 mai 1998. - Comm. CEE, déc. M.1067, 22 déc. 1997, Merril Lynch / Mercury. - Comm.
CEE, déc. M.1068, 19 déc. 1997, Crédit Suisse/First Boston/Barclays) prend en considération les league tables
(tableaux de classements) car elles reflètent de manière adéquate la position sur le marché des entreprises
impliquées dans cette activité. Pour les activités de gestion de patrimoine, le nombre de clients constitue
également un indice de l'activité sur le marché en cause (Comm. CEE, déc. M.983, 22 sept. 1997, Bacob
Banque / Banque Paribas Belgique, pt 13 : JOCE n° C 342, 12 nov. 1997). Cette adaptation de l'évaluation des
parts de marchés au secteur bancaire ne modifie pourtant pas la philosophie du contrôle de la Commission,
empreinte de pragmatisme. Si l'approche diffère quelque peu, l'appréciation demeure équivalente à celle
effectuée dans les autres secteurs de l'économie. C'est ainsi que la Commission analyse les effets locaux de
l'opération dans le système bancaire de manière similaire aux autres secteurs de l'économie.
140. - La Commission définit les marchés bancaires comme étant de dimension au moins nationale. Une telle
approche n'exclut pas, si cela s'avère nécessaire, comme dans tout autre secteur de l'économie, qu'elle s'attache
également à étudier les effets d'une concentration à un niveau infra national. Malgré l'augmentation des
opérations dans le secteur bancaire européen dont le niveau de concentration s'est sensiblement accru de ce fait,
la Commission a parfois examiné les incidences de la transaction sur le plan local, en considérant notamment
l'effet de réseau (Comm. CEE, déc. M.341, 28 mai 1993, Deutsche Bank / Banco de Madrid, pt 10 : JOCE n° C
175, 26 juin 1993. - Comm. CEE, déc. M.455, 13 juin 1994, Banco Santander / Banesto, pt 16). Ainsi, à
l'occasion de l'acquisition de la Générale de banque par Fortis (Comm. CEE, déc. M.1172, 18 mai 1998, Fortis /
Générale de banque, pts 21 et 22), la part de marché combinée des parties à la concentration était inférieure à 35
% au niveau national. Elle représentait environ 20-25 % des actifs, entre 28 % et 33 % des dépôts et entre 26 et
33 % des crédits du système bancaire Belge. La Commission a relevé que le marché demeurait concurrentiel,
compte tenu de la présence de concurrents tels que BBL, KBC et de CCB. Toutefois, elle a pris en considération
l'effet de réseau de la concentration dans toutes les provinces et régions de Belgique. Ainsi, elle a constaté que
l'établissement résultant de la concentration détiendrait entre 24 et 28 % des agences en Flandre occidentale,
entre 35 et 39 % des agences dans le Hainaut et Namur/le Brabant wallon. Même si la nouvelle entité détient le
plus important réseau de Belgique, la Commission a considéré que ceci ne lui conférait pas une position
dominante, dans la mesure où les consommateurs disposent de suffisamment d'agences bancaires concurrentes.
En outre, l'existence de distributeurs de billets, de services de banque électronique et de banque par téléphone
minimise l'impact de toute position forte dans ce domaine (Comm. CEE, déc. Fortis / Générale de banque, préc.
pt 22).
Par conséquent, les critères d'appréciation de la puissance de marché des établissements de crédit peuvent être
rapprochés de ceux utilisés dans les autres secteurs de l'économie. Il en est de même concernant l'appréciation de
la dominance dans le secteur bancaire.
33
141. - Absence de seuil de dominance spécifique dans le secteur bancaire. - En étudiant la pratique de la
Commission européenne, il convient de distinguer la dominance individuelle de la dominance collective.
142. - Dominance individuelle. -
Certaines crispations nationales, à l'occasion de concentrations
d'établissements de crédit, pourraient laisser suggérer qu'en matière de services et notamment de services aux
particuliers, il existerait un seuil spécifique, concernant la position dominante (par opposition aux opérations de
concentrations dans les secteurs moins sensibles des biens industriels et des biens de consommations, où des
positions nettement plus fortes en termes de parts de marché, peuvent être autorisées sans objections par la
Commission européenne).
143. - C'est dans la décision BankAustria / Creditanstalt (Comm. CEE, déc. M.873, 11 mars 1997, Bank Austria
/ Creditantstalt, pt 46 : JOCE n° C 160, 27 mai 1997) que la Commission a évoqué pour la première fois cette
question de la dominance dans le secteur bancaire. À l'occasion de l'acquisition du contrôle exclusif de
Creditanstalt-Bankverein par Bank Austria, la Commission a en effet considéré que " les parts de marché de 30
% et plus, dans des circonstances déterminées et en présence de sérieuses barrières à l'entrée sur le marché
justifiaient le risque de création d'une position dominante et nécessitaient un examen détaillé des marchés
concernés ". Une telle conclusion est fondée sur le fait que " ces marchés sont caractérisés par des conditions
institutionnelles et juridiques spécifiques ; les marchés de services bancaires se différencient en particulier
clairement des conditions de concurrence, telles qu'elles s'exercent sur les marchés de biens industriels et de
biens de consommation " (Comm. CEE, déc. Bank Austria / Creditantstalt, préc., pt 46).
144. - La Commission a examiné la position de Bank Austria et Creditanstalt, les deux principaux
établissements bancaires universels nationaux, ainsi que celle des principaux établissements de crédit établis en
Autriche. Elle a estimé que le risque de position dominante était bien présent en l'espèce. Les effets de cette
concentration ont été étudiés, notamment pour les services bancaires aux particuliers, les services aux entreprises
et la banque d'investissement. Ainsi, elle a pu noter que la nouvelle entité disposerait d'une part de marché
comprise entre 20 et 30 % sur les activités de services aux particuliers (dont 30 ou 40 % sur les segments de
l'octroi de crédit et des opérations de dépôts de titres, tandis que les concurrents disposaient tous de parts de
marchés inférieures à 5 %, V. pt 45). Pour les services bancaires aux entreprises, les parts de marché étaient plus
importantes encore, l'entité résultant de la concentration disposant de parts comprises entre 25 % et 40 % sur
l'ensemble des segments (et notamment 30-40 % sur les segments de l'activité de dépôts de titres, 30-40 % pour
le crédit à long terme et 40-50 % pour l'activité de Dokumentengeschaft ; V. pt 51). La Commission a relevé que
les marchés de services financiers aux particuliers en Autriche présentaient de sérieuses barrières à l'entrée,
compte tenu de la nécessité de disposer sur place d'un réseau dense d'agences. En règle générale, les clients
particuliers entretiennent des relations commerciales avec une seule banque. Changer d'établissement engendre
des coûts de transaction et d'information qui justifient l'attachement d'un client à une banque. En outre, la
mobilité des clients des banques est réduite, dans la mesure où l'entretien de relations avec plusieurs banques et
le partage des actifs sur plusieurs banques détériorent les possibilités de recours au crédit. Sur la base de ce
constat, la Commission en a conclu que la "reprise", par les concurrents, de relations commerciales entretenues
depuis de nombreuses années avec les particuliers, ne pourrait se faire, à une large échelle, qu'à long terme.
Selon la Commission, contrairement aux services aux particuliers, les services bancaires aux entreprises sont
moins standardisés et sont souvent adaptés aux besoins spécifiques des clients, sur la base de conditions
négociées. En outre, les coûts de transaction et d'information liés au changement d'établissement ne sont pas
aussi élevés. Assurément, les entreprises clientes développent des volumes de transactions plus importants et
entretiennent en général des relations commerciales avec plusieurs banques (Comm. CEE, déc. Bank Austria /
Créditanstalt, citée supra n° 143, pt 52). La Commission a considéré dans l'affaire Bank Austria / Creditanstalt
qu'il existait sur ces marchés, des risques de création ou de renforcement de position dominante ( pt 47, services
aux particuliers, et pt 53, services aux entreprises. Compte tenu des participations détenues respectivement par
Bank Austria et Creditanstalt dans deux banques spécialisées, OeKB et Österreischische InvestitionKredit AG, la
Commission avait également relevé des difficultés concurrentielles sur le segment de l'assurance crédit et du
financement à l'exportation ainsi que sur celui de l'octroi de crédits de soutien à l'activité industrielle, pts 54 à
61), compte tenu notamment de l'absence de forte alternative à la nouvelle entité, tant au niveau national qu'au
niveau étranger (Comm. CEE, déc. Bank Austria / Créditanstalt, préc., pt 53).
145. - Selon un auteur (S. Kerjean, Le secteur bancaire européen à l'épreuve du contrôle des concentrations :
Banque et Droit 2000, n° 69, p. 14 à 23), la pratique décisionnelle de la Commission aurait ainsi permis
d'identifier une spécificité de la dominance dans le secteur bancaire. Un seuil de part de marché de 30 % aurait
été mis en évidence pour ces types de services. Il serait nettement moins élevé que celui à partir duquel des
difficultés concurrentielles pourraient survenir, en termes de position dominante, dans les secteurs de biens
34
industriels et de consommation ainsi que dans les autres secteurs de services.
146. - Cependant, retenir cette interprétation, revient à accepter que la seule analyse des parts de marché permet
de mesurer le caractère concurrentiel d'un secteur. Ceci est, à notre avis, très contestable. En effet, les études
économiques montrent que la concurrence sur des marchés relativement concentrés peut être dans certains cas,
plus forte que sur des marchés fortement concurrentiels. Les marchés à concurrence pure et parfaite ne sont pas
nécessairement les plus concurrentiels, pour peu que le terme de concurrence soit entendu comme processus et
non comme état. Il convient de faire intervenir la notion de contestabilité pour mesurer la concurrence effective
d'un marché. Les difficultés résultent du fait que la contestabilité est appréciée à l'aide des concepts de barrières
à l'entrée (il convient de préciser que les barrières à l'entrée sont des coûts irrécupérables qu'une entreprise doit
supporter pour pénétrer dans un marché. Ces barrières à l'entrée confèrent aux opérateurs en place des avantages
par rapport à leurs concurrents potentiels. V. Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations
horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations des entreprises, n°
2004/C 31/03 : JOUE n° C 31, 5 févr. 2004, p. 12) et de conditions de sorties. Un marché contestable est un
marché sur lequel les derniers arrivés n'ont pas de handicap de coût par rapport aux opérateurs installés et que les
acteurs peuvent quitter avec un faible coût.
147. - Par conséquent, selon Monsieur J. Lopez Madruga (G. Damy, entretien du 20 mars 2000 avec J. Lopez
Madruga, cité supra n° 14), ce seuil de parts de marché de 30 % ne constitue pas une limite à ne pas franchir,
mais représente un indicateur de dominance parmi d'autres. La Commission considérera qu'il y a dominance si
plusieurs éléments significatifs le prouvent. Il n'existe donc pas un seuil de dominance spécifique au secteur
bancaire. Il convient d'examiner les concentrations de manière casuistique car, dans un secteur dynamique,
l'appréciation ne sera pas la même que dans un secteur où il existe un oligopole. Par exemple, une part de marché
de 30 % dans le secteur bancaire autrichien ne peut être appréciée de la même façon qu'une part
mathématiquement égale sur le marché belge. Ainsi, dans des décisions récentes d'autorisations de
concentrations en Belgique, ce seuil de parts de marché était dépassé sans que cela ne suscite de difficultés
particulières (Comm. CEE, déc. M.1172, 18 mai 1998, Fortis / Générale de banque, citée supra n° 140). Dans
l'affaire Merita / Nordbanken (Comm. CEE, déc. M.1029, 10 déc. 1997, Merita / NordBanken : JOCE n° C 44,
10 févr. 1998), il a été examiné les parts de marché des deux établissements de crédit sur les différents marchés
de référence. Un constat fut celui de la " complémentarité géographique " (G. Damy, entretien du 20 mars 2000
avec J. Lopez Madruga, préc.). Le chevauchement était donc très faible. Bien que Merita totalisât sur certains
segments des parts de marché supérieures à 40 %, l'appréciation concurrentielle ne posa pas de difficulté.
Par conséquent, nous avons pu démontrer l'absence de seuil de dominance spécifique au secteur bancaire. Nous
allons, dès à présent, mettre en évidence l'absence de spécificité en ce qui concerne la dominance collective dans
le secteur bancaire.
148. - Dominance collective. - Les activités bancaires s'exercent sur des marchés oligopolistiques. Un marché
oligopolistique se définit par la présence sur le marché d'un nombre relativement restreint d'offreurs. Dans un tel
contexte concurrentiel, chaque oligopoleur est amené à prendre en compte de manière notable les actions et
réactions de ses rivaux dans ses décisions relatives notamment aux prix. Il s'agit d'une interdépendance
stratégique entre les firmes. Ainsi, il y a position dominante collective lorsque des entreprises ont ensemble,
notamment, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable
indépendamment des concurrents, des clients et des consommateurs. Cette définition n'explicite pas les
conditions nécessaires pour qu'il y ait une position dominante collective.
149. - Il est donc fondamental de disposer d'une méthodologie et de critères pertinents permettant de déterminer,
dans une analyse à caractère prospectif, si une concentration est à même de créer ou de renforcer une position
dominante collective (D. Neven, La caractérisation de la position dominante collective : Rev. conc. consom.
2002, n° 126, p. 18 à 21). La difficulté fondamentale rencontrée dans la notion de dominance collective est que
l'analyse repose sur une anticipation caractérisée non pas seulement du marché mais aussi du comportement des
opérateurs. Cette appréciation est d'autant plus délicate qu'elle concerne des opérateurs formellement isolés et
non dominants. En revanche, associés les uns aux autres, ils ont une position dominante. En réalité, ces
entreprises se présentent substantiellement sur le marché comme une seule entité et non avec leur individualité.
150. - L'existence d'une dominance collective peut être déterminée au moyen d'indicateurs qui ne sont pas
spécifiques au système bancaire. En outre, le seuil de dominance collective ne fait pas l'objet d'une spécificité
dans le système bancaire même si cette affirmation est controversée.
151. - Absence de spécificité des indicateurs de dominance collective. - Pour déterminer si une concentration
35
crée ou renforce une dominance collective, un examen précis des circonstances est nécessaire. Cette appréciation
repose sur des indicateurs structurels qui, seuls et en interaction les uns avec les autres, devraient permettre une
estimation aussi claire et précise que possible du cas, dans le cadre d'une analyse globale. Toutefois, dans chaque
affaire, il s'agira d'affiner l'examen afin de s'assurer une forte probabilité de création ou de renforcement d'une
position dominante collective. Un tel exercice nécessitera de prendre en compte des indicateurs
comportementaux (ceci relativise l'approche classique du contrôle des concentrations, considéré comme un
contrôle des structures. Il est plus pertinent de considérer qu'il s'agit d'un contrôle anticipé de ce que seront les
structures et les comportements sur un marché à la suite d'une concentration. À ce titre, doivent être anticipés les
risques de dominance collective. Cependant, la dominance collective traduit une collusion qui peut aussi être
appréhendée dans le cadre du contrôle des ententes et des abus de position dominante. Il convient donc de
relativiser le cloisonnement entre le contrôle des concentrations et des pratiques anticoncurrentielles. Ce qui les
distingue fondamentalement, c'est que le premier est préventif tandis que les seconds sont curatifs. La distinction
réside donc dans la notion de temps pertinent du contrôle. Pour les concentrations, il s'agira de se projeter dans le
futur pour anticiper les effets de ces opérations).
152. - Les indicateurs utilisés comme preuve de l'existence d'une dominance collective dans le système bancaire
ne sont pas différents de ceux utilisés dans les autres secteurs économiques.
153. - Des indicateurs relèvent du fonctionnement général du marché. D'abord, il s'agit de l'existence d'obstacles
élevés à l'accès au marché. Ils restreignent en principe la concurrence potentielle et peuvent favoriser l'adoption
de comportements collusoires entre les concurrents actuels. Ensuite, il s'agit de la transparence sur un marché.
Elle permet aux banques de suivre plus aisément le comportement de leurs concurrents et facilite ainsi l'adoption
de comportements collusoires. Enfin, l'adoption d'un comportement collusoire sera favorisée dans les secteurs
relativement stables et prévisibles caractérisés notamment par une structure fixe de marché (il convient de
préciser que dans l'affaire Airtours, le tribunal de première instance a considéré que trois conditions doivent être
remplies pour qu'une position dominante collective puisse être créée : la transparence du marché, un risque de
représailles et la non contestabilité du marché, TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours / Commission. - L.
Idot, Concentrations : Europe 2002, comm. 291. - L. Givry et J.-P. de La Laurencie, Les arrêts du TPICE : le
contrôle des concentrations... sous contrôle : Rev. Lamy dr. aff. 2003, n° 56, p. 7 à 10. - P. Rincazaux, Actualité
du droit communautaire de la concurrence (2e partie) : Gaz. Pal. 29 juin au 1er juill. 2003, doctr. p. 7, 8 , à
notre avis, ces critères sont nécessaires mais pas forcément suffisants pour établir une position dominante
collective. - Cette opinion est confirmée par Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations
horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, n°
2004/C 31/03 : JOUE n° C 31, 5 févr. 2004, p. 9).
154. - Il existe également des indicateurs fondés sur la situation de la demande. D'une part, un marché
caractérisé par une faible croissance de la demande n'incitera pas de nouveaux concurrents à entrer sur le
marché. De même, les concurrents existant n'adopteront pas une stratégie offensive pour s'accaparer de la
demande supplémentaire dans une telle situation de jeu à somme nulle. D'autre part, lorsque les acteurs du côté
de la demande détiennent un certain pouvoir de marché, il peut être plus difficile pour les intervenants d'engager
et de maintenir un comportement collusoire. A contrario, une domination collective devrait être d'autant plus
probable sur un marché concentré lorsque l'autre côté du marché est plus dispersé. Toutefois, il n'est pas exclu
que, dans certains cas, un fort pouvoir des consommateurs puisse encourager les offrants, en guise de réaction, à
adopter un comportement collusoire de solidarité.
155. - Par ailleurs, il existe des indicateurs fondés sur la situation de l'offre. Premièrement, les liens étroits entre
les oligopoleurs jouent un grand rôle dans la détermination d'une dominance collective. D'une part, les liens
actuels entre les oligopoleurs, tels que les liens de personnels ou de capital, accroissent la probabilité d'un
comportement parallèle restrictif de la concurrence. Qui plus est, ceci s'applique tant aux liens sur le marché
concerné par la concentration qu'à ceux sur des marchés tiers. D'autre part, les relations passées et, en particulier,
les coopérations passées, peuvent également constituer un facteur encourageant des comportements collusoires.
Deuxièmement, dans certains cas, la similarité des parts de marché des oligopoleurs peut faciliter la création
d'une telle dominance. En revanche, une répartition asymétrique des parts de marché ne présume aucunement
l'impossibilité d'une dominance collective. Enfin, la stabilité des parts de marché entre les entreprises peut
constituer un indicateur démontrant l'absence de dynamique dans les relations concurrentielles sur le marché en
question. Troisièmement, un taux élevé de concentration favorise la réunion des oligopoleurs. Toutefois, il ne
peut être conclu à une dominance collective sur la simple base d'un taux de concentration élevé. Il s'agit encore
d'examiner l'offre de substitution, c'est-à-dire les concurrents externes à l'ensemble formé des entreprises en
dominance collective. Par ailleurs, il est difficile de déterminer un niveau de concentration au-dessus duquel une
dominance collective est quasiment établie. Bien évidemment, cette précision s'applique au système bancaire.
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156. - Absence de spécificité du seuil de dominance collective dans le système bancaire. - La dominance
collective est un phénomène économique qui résulte du jeu des interdépendances stratégiques entre les
oligopoleurs. Afin d'aboutir à une dominance collective, cette interdépendance se traduit par l'adoption de
comportements collusoires au terme desquels les oligopoleurs forment une seule entité sur le marché.
157. - La principale difficulté est de déterminer si une concentration entraîne la création ou le renforcement
d'une dominance collective entravant une concurrence effective. Il se pose donc le problème du seuil de
dominance collective dans le système bancaire.
158. - Comme nous l'avons précisé antérieurement, une controverse existe sur la spécificité du seuil de
dominance bancaire. Il serait moins élevé que celui à partir duquel des difficultés concurrentielles pourraient
survenir, en termes de position dominante, dans les secteurs de biens industriels et de consommation ainsi que
dans les autres secteurs de services. Mais selon Monsieur J. Lopez Madruga (G. Damy, entretien du 20 mars
2000 avec J. Lopez Madruga, cité supra n° 14), ce seuil de parts de marché de 30 % ne constitue pas une limite à
ne pas franchir, mais représente un indicateur de dominance parmi d'autres. Il n'existe donc pas un seuil de
dominance spécifique au secteur bancaire.
159. - Concernant le problème de la dominance collective, il convient tout d'abord d'indiquer la difficulté de
déterminer un niveau de concentration au-dessus duquel une dominance collective peut être établie avec
certitude (P. Gugler, Principaux indicateurs de dominance collective dans le cadre du contrôle préventif des
concentrations : RJDA 1998, p. 926).
160. - Concernant plus précisément le système bancaire, il pourrait être considéré que le seuil de dominance
collective est inférieur par rapport aux autres secteurs de l'économie. Cette affirmation est contestable dans
l'hypothèse où il est estimé qu'il n'existe pas de seuil de dominance spécifique au système bancaire. Bien
évidemment, de façon parallèle dans ce cas, le seuil de dominance collective ne peut pas être appréhendé comme
étant spécifique.
Ainsi, une concentration bancaire est susceptible de créer ou de renforcer une position dominante collective.
Cette appréciation s'effectue de manière similaire aux autres secteurs de l'économie. Il en est de même
concernant l'appréciation d'éventuels effets unilatéraux.
2) Absence de spécificité dans l'appréciation d'éventuels effets unilatéraux dans le secteur bancaire
161. - Le règlement n° 139/2004 permet à la Commission européenne de rechercher des effets unilatéraux. En
effet, il est précisé qu'une concentration doit être interdite si elle entrave d'une manière significative une
concurrence effective (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, consid. 25 et art. 2, § 3 : JOUE n° L 24, 29
janv. 2004, p. 4 et 7). Le critère englobe donc tous les effets anticoncurrentiels sur les marchés oligopolistiques
où l'entreprise issue de la concentration ne serait pas dominante au sens strict du terme.
162. - Incontestablement, dans certaines situations d'oligopole, le risque essentiel de restriction de la
concurrence réside dans la faculté des entreprises parties à la concentration d'augmenter leur prix sans avoir à
tenir compte des autres opérateurs ou de la clientèle.
163. - Par exemple, une entreprise partie à une concentration peut augmenter ses prix sans subir pour autant une
perte consécutive de clientèle car celle-ci se reporte sur les produits fabriqués par l'autre entreprise partie à la
concentration. Dans cette hypothèse, l'opération crée effectivement un effet contraire au maintien de la
concurrence (J.-C. Bermond, Test de dominance et effets unilatéraux : RD aff. int. 2004, p. 82).
164. - Toute la difficulté dans l'application de la théorie des effets unilatéraux réside dans la juste appréciation
des mécanismes de report de la demande susceptible d'intervenir entre les deux parties à une concentration.
165. - En outre, les effets unilatéraux peuvent exister lorsque l'entreprise parvient à faire augmenter le niveau
des prix, en réduisant unilatéralement le volume de sa production. Dans cette hypothèse, les concurrents ne sont
pas capables d'augmenter leurs capacités de production pour absorber la demande. Ainsi, l'entreprise peut
augmenter les prix et, ses concurrents étant limités en capacité, la fuite de la demande est également restreinte.
166. - Il est certain que la Commission appréciera les effets unilatéraux d'une concentration bancaire de façon
comparable aux autres secteurs économiques.
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Dans l'hypothèse où la Commission détectera d'éventuels effets unilatéraux de la part du nouvel établissement de
crédit, elle exigera un engagement afin de résoudre les difficultés concurrentielles (L. Idot et C. Momège, Le rôle
clef des engagements en matière de contrôle des concentrations : réflexions sur l'évolution de la pratique : Rev.
Lamy dr. aff. 2001, suppl. n° 37, p. 10). Nous allons mettre en exergue qu'il n'existe pas de traitement spécifique
des concentrations bancaires en ce qui concerne l'utilisation des engagements.
c) Absence de spécificité dans l'utilisation des engagements
167. - Nous avons insisté à plusieurs reprises sur la nécessaire suppression des originalités propres aux
établissements de crédit dans le contrôle concurrentiel des concentrations bancaires. En effet, celles-ci ne sont
pas justifiées car le droit de la concurrence est un droit qui vise uniquement à empêcher la création ou le
renforcement d'entraves à la concurrence sur un marché. Dans ce cadre, il est délicat de justifier de manière
convaincante l'existence de spécificités dans le traitement concurrentiel des établissements de crédit.
168. - En ce qui concerne les engagements, aucune spécificité n'a été appliquée aux concentrations bancaires.
Nous ne pouvons qu'approuver cette situation. Cependant, l'utilisation extensive des engagements dans
l'application générale du contrôle communautaire des concentrations peut être constatée (1), ces engagements
étant de plus en plus diversifiés et sophistiqués (à notre avis, ils mettent donc en relief le durcissement du
contrôle des concentrations par la Commission) (2).
1) Utilisation extensive des engagements dans l'application générale du contrôle communautaire des
concentrations
169. - Il peut être affirmé que la Commission a utilisé de façon extensive les engagements. En effet,
originellement, le règlement sur le contrôle des concentrations ne lui donnait le pouvoir de lier ses décisions à
des engagements que dans la phase II du contrôle. Or, celle-ci a utilisé la pratique des engagements même en
phase I. Ainsi, une absence de base juridique de cette pratique a pu être constatée. C'est pour cette raison qu'un
amendement a été adopté dans le cadre du règlement n° 1310/97.
170. - Absence de base juridique concernant l'utilisation des engagements en phase I dans la rédaction
originaire du règlement. - En application du règlement, la Commission a la possibilité de modifier un projet de
concentration. En effet, l'article 8, § 2, dispose qu'une opération de concentration à la fin de l'examen de la phase
II peut être déclarée compatible avec le marché commun, le cas échéant " après modifications apportées par les
entreprises concernées ".
La Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises
concernées respectent les engagements qu'elles ont pris (des sanctions sont prévues en cas de non-respect des
engagements, comme des amendes, Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 14, § 2, d : JOUE n° L 24,
29 janv. 2004, p.15. - Ou l'annulation de la décision d'autorisation Comm. CE, règl. n° 139/2004, préc., art. 8, §
6 d : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 11. - De plus, la Commission a la possibilité d'infliger des astreintes pour
imposer la réalisation rapide des modifications, Comm. CE, règl. n° 139/2004, préc., art. 15, § 1, c : JOUE n° L
24, 29 janv. 2004, p. 16).
Les modifications ainsi proposées par les parties sont destinées à atténuer les risques d'entrave à une concurrence
effective mis en évidence par la Commission.
Cependant, la notion d'engagement n'apparaît à l'origine que dans l'article 8, § 2, relatif à une décision de phase
II. Or, son interprétation a été étendue au-delà de cette étape de la procédure.
171. - Les modifications en première phase ont été acceptées dès les premières années suivant l'entrée en
vigueur du règlement, sans base juridique précise (dès 1991, première année d'application du règlement, trois
projets de concentrations étaient autorisés en application de l'article 6 § 1, b avec engagements).
172. - La Cour de justice des Communautés européennes n'a jamais été saisie de la légalité de ces modifications
de première phase. Aussi, pour appuyer cette pratique allant à l'encontre de la lettre du règlement originaire, la
Commission a développé un véritable argumentaire.
173. - La première raison invoquée est le gain de temps dans le traitement des projets de concentrations. Pour
soutenir cette position, la Commission a retenu le principe de proportionnalité, selon lequel il ne faut pas prendre
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plus de temps que nécessaire pour traiter un dossier. Ainsi, s'il est possible d'autoriser une opération en levant
dès le premier mois les problèmes de compatibilité avec les règles de concurrence, il n'y a pas lieu de prolonger
l'analyse de quatre mois supplémentaires.
174. - La nécessité d'une certaine souplesse dans le traitement des concentrations a été elle aussi invoquée pour
justifier un raisonnement par analogie applicables aux modifications de phase I avec les principes des
modifications de l'article 8, § 2. Ces justifications aussi réalistes soient-elles, souffrent pourtant de faiblesses.
Ainsi, du point de vue du respect des tiers ou lorsqu'il faut appliquer des sanctions en cas de non-respect des
engagements de première phase, la base juridique indispensable fait défaut.
175. - Enfin, la Commission, qui s'est toujours voulue pragmatique, a soutenu la théorie du développement
implicite des compétences pour justifier l'adoption prématurée de modifications. Les engagements de phase I
sont, selon ce principe, la simple extension d'un outil de la procédure du règlement.
176. - Ces arguments destinés à justifier la liberté prise avec la procédure sont apparus insuffisants parce que
sans valeur légale, surtout au regard de la fréquence d'utilisation des modifications dans le traitement des
concentrations. Ainsi, c'est vraisemblablement pour éviter une condamnation par la Cour de justice, fort probable
en cas de recours, mais aussi peut-être pour imposer son pouvoir que la Commission a défendu un amendement
du règlement intégrant sa pratique extensive.
177. - Légalisation de la pratique de la Commission. - Une adaptation du contrôle des concentrations a été
opérée par le règlement n° 1310/97 du 30 juin 1997. Celui-ci a consacré la pratique de la Commission en matière
d'engagements. Dès lors, la révision offre une assise juridique à la réalisation des engagements, en prévoyant la
possibilité de leur adjoindre des conditions et obligations éventuellement soumises à sanctions en cas de non-
respect, comme cela était le cas pour l'article 8, § 2.
178. - Cependant, l'analyse de l'efficacité des engagements risque toujours d'être insuffisante étant donné la
courte durée d'examen de vingt-cinq jours (l'analyse en phase I repose sur une approche qui ne nécessite pas une
information ou des études complètes). La Commission peut donc étendre la phase I à trente-cinq jours lorsque
l'évaluation des modifications proposées le réclame. Une autre réserve vis-à-vis des engagements de première
phase persiste. La pertinence d'un contrôle des concentrations ex ante, fondé sur les risques d'atteinte à la
concurrence, est elle-même discutable. Mais l'intervention de la Commission sur la base de " doutes sérieux
quant à la compatibilité avec le marché commun " puisque c'est la question posée lors de la phase I, est encore
plus sujette à critiques (enfin, il convient de préciser que le législateur communautaire en 1997 n'a pas tiré toutes
les conséquences de la légalisation des engagements en phase I. Le texte de l'article 14 sur les amendes n'a pas
été modifié en conséquence. En l'absence d'un texte prévoyant cette possibilité, le principe de légalité n'est pas
respecté et il paraît impossible d'infliger une amende).
179. - Cette pratique légitimée après coup a renforcé les pouvoirs de la Commission. Même si cette méthode
comporte parfois des avantages pour les firmes (obtenir une autorisation même aménagée), elle confère à la
Direction générale de la concurrence la possibilité d'intervenir directement dans les projets de concentration en
phases I et II. Cette faculté engendre une négociation dont l'objectif est de trouver un compromis entre la
nécessité pour les parties de préserver les synergies escomptées de l'opération et le devoir pour la Commission
de maintenir une situation de saine concurrence. Ceci permet à la Commission d'imposer des charges et
conditions substantielles aux entreprises, lorsque les transactions examinées soulèvent des difficultés
concurrentielles qui sont surmontables et ne justifient pas une interdiction de l'opération notifiée. Cette situation
favorable à la Commission est renforcée par la diversification et la sophistication des engagements.
2) Diversification et la sophistication des engagements imposés par la Commission
180. - Les types d'engagements acceptés par la Commission sont de plus en plus variés et traduisent une
maturité du contrôle des concentrations. Cette tendance pourrait conduire à s'interroger sur l'utilité d'une
typologie des engagements. En définitive, c'est la distinction classique qui consiste à opposer les engagements
dits "comportementaux" aux engagements dits "structurels" (sur cette distinction, V. notamment O. Guersent, Le
rôle des engagements dans les décisions des autorités de concurrence : Rev. conc. consom. 1998, n° 106, p. 13)
qui malgré ses limites, s'avère la plus opérationnelle. Elle permet de distinguer les engagements qui visent à
imposer un comportement, des engagements de cession. Toutefois, elle ne rend que partiellement compte de la
réalité dans la mesure où les engagements sont de plus en plus sophistiqués et combinés entre eux.
La philosophie du règlement impose des modifications structurelles sans expressément interdire des
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modifications comportementales (V. Bertheau, Les engagements dans l'application du contrôle communautaire
des concentrations : RID éco. 2000, p. 458). Le texte restant évasif, une marge de manœuvre est laissée à la
Commission pour choisir les engagements qu'elle jugera les plus acceptables.
Ainsi, il peut être constaté l'admission modérée des engagements comportementaux ou mixtes au profit d'une
prépondérance des engagements structurels.
181. - Admission modérée d'engagements comportementaux ou mixtes. - La Commission accepte parfois
des engagements comportementaux en première phase comme en seconde (cette affirmation relativise encore
une fois le cloisonnement traditionnel entre contrôle des structures et des comportements. Cependant, il convient
de préciser qu'il a fallu attendre l'arrêt Gencor-Lonhro / Commission, TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96 : Rec.
CJCE 1999, II, p. 753, spécialement pt n° 316, pour que l'affaire soit traitée. À l'occasion d'un recours en
annulation contre une décision d'interdiction, la Commission soutenait qu'elle ne pouvait accepter des
engagements comportementaux dans la mesure où le règlement ne vise qu'un contrôle des structures et non un
contrôle des comportements. La réponse du tribunal a été claire : peu importe la nature de l'engagement.
L'essentiel est qu'il réponde au problème de concurrence posé et, notamment, qu'il soit de nature à éliminer le
risque de création ou de renforcement d'une position dominante. Le débat est donc désormais clos). Il n'en reste
pas moins que l'acceptation d'un engagement "comportemental" comporte des risques puisque son exécution ne
dépend souvent que de la bonne volonté des parties (en effet, la Commission ne dispose pas de moyens suffisants
pour contrôler efficacement les engagements comportementaux. Il appartient donc aux tiers de se plaindre de
dysfonctionnements éventuels. Cependant, sur le plan pratique, encore faut-il que le marché se plaigne. Devant
cette incertitude dans l'efficacité du contrôle, la Commission semble introduire une nouvelle technique depuis
quelques années. Celle-ci commence à prévoir des trustees pour surveiller l'exécution d'engagements purement
comportementaux, V. L. Idot et C. Momège, Le rôle clef des engagements en matière de contrôle des
concentrations : réflexions sur l'évolution de la pratique : Rev. Lamy dr. aff. 2001, suppl. n° 37, p. 18) et n'a pas
le caractère irréversible des modifications de structure.
182. - Certes, la Commission peut révoquer sa décision de compatibilité (Comm. CE, règl. n° 139/2004, 20
janv. 2004, art. 8, § 6 : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 11) si les entreprises destinataires ne respectent pas l'une
des charges imposées. Cependant, il est évident que cette mesure n'est pas pragmatique et demeurera
exceptionnelle. Concernant la possibilité d'infliger des sanctions pécuniaires (Comm. CE, règl. n° 139/2004,
préc., art. 14, § 2, d : JOUE n° L 24, 29 janv. 2004, p. 15), celle-ci demeure exclue dans cette hypothèse en vertu
du principe de légalité (O. d'Ormesson et S. Kerjean, Le développement de la pratique des engagements dans le
cadre du contrôle communautaire des concentrations : RTDE 1998, p. 479 à 514, spécialement p. 485. - S.
Mail-Fouilleul, Les sanctions pécuniaires en droit communautaire des concentrations : LPA 3 août 2001, n°
154, p. 4 à 14, spécialement p. 8).
183. - Il est ainsi compréhensible que la Commission se soit montrée sévère à l'égard d'engagements de nature
purement comportementale. Ceux-ci demeurent donc exceptionnels (par exemple, Comm. CEE, 3 déc. 1998, aff.
n° IV/M. 1327, NC/Canal +/CDPQ/Bank America).
184. - Les engagements comportementaux acceptés par la Commission peuvent comporter la suppression de
clauses d'exclusivité, susceptibles d'entraîner des effets quasi-structurels sur le marché en cause. Ceux-ci peuvent
aussi se composer de l'engagement de ne pas commercialiser ses produits par une organisation commune de
ventes.
185. - Enfin, ils peuvent reposer sur le recours à une instance d'arbitrage (L. Idot, Une innovation surprenante :
l'introduction de l'arbitrage dans le contrôle des concentrations : Rev. arb. 2000, p. 591). La Commission a
accepté qu'une instance d'arbitrage soit créée par les parties. Ces dernières s'engagent notamment à soumettre à
cette instance tout différend relatif à une possible discrimination commerciale. Cet engagement va au-delà d'une
simple obligation de nature comportementale puisque les parties s'engagent, a priori, à abdiquer au profit de
l'arbitre qui jugera en dernier ressort, de leur pouvoir normal de décision dans le traitement de telles plaintes. Les
pouvoirs étendus et la compétence de l'arbitre de même que la rapidité de la procédure, confèrent à la clause un
effet dissuasif supérieur au simple recours judiciaire normalement accessible. L'objectif de la Commission est
clair. Elle souhaite que les tiers puissent faire rapidement trancher tout contentieux relatif à l'exécution de
l'engagement sans attendre une décision d'une juridiction étatique. Cette hypothèse présente un autre avantage
pour la Commission. Cette dernière se décharge sur l'instance d'arbitrage de la charge de contrôler la bonne
application de l'engagement.
186. - Toutefois, si l'intention est louable, la Commission semble avoir confondu l'arbitrage juridictionnel et un
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mode rapide de règlement des litiges, dans lequel un tiers pourrait avoir un pouvoir de décision et imposer une
solution aux parties. En effet, si l'arbitrage des litiges en droit de la concurrence ne semble plus discuté, même
dans des pays comme la France qui utilisent encore un critère fondé sur l'ordre public (C. civ., art. 2060. - V.
pour une étude exhaustive, J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public : LGDJ, 1999),
cela n'élimine pas pour autant toutes les difficultés. En particulier, il n'est nullement certain que le recours à
l'arbitrage soit approprié dans ce type de litiges. Prévoir, par exemple, le recours à un arbitrage sous l'égide de la
Chambre de commerce internationale pour résoudre ces contentieux a peu de sens, lorsque l'on connaît le
fonctionnement pratique de ce type d'arbitrage qui tend à se juridictionnaliser. Cette situation est révélatrice d'un
manque de réflexion sur le sujet. À quelques exceptions près, ces clauses sont mal rédigées et inutilement
détaillées. Elles sont conçues dans l'optique d'un arbitrage juridictionnel classique alors que cette qualification ne
peut pas toujours être envisagée (L. Idot, Une innovation surprenante : l'introduction de l'arbitrage dans le
contrôle des concentrations, cité supra n° 185, p. 603). La distinction entre les engagements que peuvent prendre
les parties notifiantes de proposer le recours à l'arbitrage à leurs futurs partenaires contractuels et le recours à une
technique rapide pour prévenir les situations de discrimination n'est pas suffisamment opérée. Dans ce dernier
cas, la Commission crée une nouvelle catégorie juridique : le mode de règlement des conflits sur la légitimité
duquel il est possible d'avoir des doutes (cet exemple confirme que le droit de la concurrence est envahissant et
bouleverse les catégories habituelles).
187. - Au-delà des questions d'opportunité quant au choix de la méthode de règlement du litige, ces
engagements soulèvent de réels problèmes juridiques. Comment, en particulier, imposer un arbitrage alors qu'il
n'y a souvent pas de contrat et que le tiers n'est aucunement lié par l'engagement pris par la partie absorbante
envers la Commission ? La Commission oublie qu'une clause compromissoire suppose un contrat et un accord
sur le choix de ce mode de résolution du conflit entre les deux parties. Ces engagements sont purement et
simplement inopposables aux tiers qui ont toute latitude pour saisir les juridictions de droit commun. Il s'agit tout
au plus d'offres de conventions d'arbitrage que l'entreprise absorbante s'engage à proposer à d'éventuels
partenaires commerciaux. Ainsi, la Commission devrait revoir systématiquement la rédaction de ces
engagements pour tenir compte du fait que seules les parties notifiantes s'engagent et qu'elles ne peuvent faire
que des propositions qui ne sauraient créer des obligations à la charge des tiers.
188. - L'exemple de l'arbitrage est donc révélateur d'une tendance. Plus les engagements sont compliqués et
sophistiqués, plus la Commission a l'impression d'exercer son contrôle et d'être en mesure d'éliminer les
problèmes de concurrence. Pourtant, il n'est nullement prouvé qu'une précision excessive favorise cet objectif.
L'observateur extérieur a le sentiment que la Commission a besoin d'être rassurée. Si la clause apparaît très
précise, fût-elle rédigée de manière pathologique, elle sera acceptée, car la Direction générale de la concurrence
aura eu l'impression d'exercer un contrôle préalable. En revanche, si les parties ne sont pas à même de définir
une procédure dans les délais du règlement, la Commission se réserve le droit d'approuver la procédure arbitrale
qui sera ultérieurement proposée. Cela va très loin car dans l'hypothèse où cette procédure ne recevrait pas
l'agrément de la Commission, c'est elle qui déterminerait le processus arbitral. Cette conception de l'arbitrage est
pour le moins curieuse. Ce n'est plus un arbitrage juridictionnel consenti par les parties. Nous sommes en
présence d'une nouvelle forme d'arbitrage forcé, imposé par une autorité administrative qui n'en a pas les
pouvoirs.
189. - Le recours à l'arbitrage est aussi significatif du développement des engagements comportementaux.
Cependant, comme nous l'avons déjà précisé, le seul engagement comportemental est souvent considéré comme
insuffisant. Sur le plan théorique, une nouvelle catégorie a ainsi été créée : les engagements comportementaux à
effet structurel. En d'autres termes, la Commission n'accepte ce type d'engagements que parce qu'ils sont
susceptibles d'avoir un impact sur la structure du marché. Enfin, sont apparus des engagements "mixtes" ou
encore des faisceaux d'engagements. Il s'agit d'une combinaison d'engagements comportementaux et structurels.
Ces engagements sont complexes et combinent cessions, obligations de donner accès (les obligations de
"donner" sont précisément à la limite du structurel et du comportemental), de ne pas discriminer, obligations de
faire (il s'agit par exemple d'une obligation de prolonger la durée des contrats ou encore d'une obligation
d'allonger la durée de préavis) ou de ne pas faire, renonciation à des contrats.
Ces engagements mixtes ne font que refléter la préférence incontestable de la Commission pour les engagements
structurels. Celle-ci est donc conduite moins à protéger la concurrence qu'à la façonner selon la vision
structuraliste qu'elle en a.
190. - Prépondérance des engagements structurels. - En réalité, il convient de préciser que même si la
Commission accepte des modifications de plus en plus diversifiées et sophistiquées, elle maintient une position
inspirée par une vision structuraliste de la concurrence.
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191. - Les problèmes de concurrence identifiés comme sérieux sont la plupart liés aux changements structurels
induits par la concentration et ne peuvent être réglés a priori que par des remèdes eux-mêmes à caractère
structurel. Cette prescription est encore plus forte lorsqu'elle s'applique à des modifications de première phase,
où l'analyse est contrainte par le temps. En effet, les remèdes structurels sont clairs dans leur définition, leur
applicati