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Etude sur la régulation bancaire : le passage d’une obscurité critiquable à la transparence...

site internet: gregorydamy.niceavocats.fr
 
 
INTRODUCTION
1.– La France est un pays latin de droit écrit. L’évolution du système bancaire est
traditionnellement déterminée par les lois qui régissent la tutelle des banques, c’est à dire les
rapports banques-Etat. Cette caractéristique induit à son tour des échanges fréquents entre les
dirigeants des banques et ceux de l’Etat. Les rapports banques-économie se font eux aussi
essentiellement sur les bases du droit commercial écrit. Il en résulte, de la part des banques,
une attitude et un fonctionnement plus juridiques et administratifs1 qu’économiques et
financiers. Le droit dispose donc d’une place prépondérante au sein des banques2.
2.– A l’origine, elles étaient assujetties au droit commun, mais à la suite de la crise
retentissante des années 1930, une réglementation spécifique leur a été imposée. Celle-ci a
réorganisé la profession bancaire et a créé un système public de contrôle. Ces dispositions ont
été justifiées par une volonté de protection des déposants contre toute défaillance des
établissements. Cependant, substantiellement, derrière les justifications étatiques, c’est le
secteur tout entier que la loi a organisé dans l’objectif de contrôler ce rouage primordial de
l’économie. Le système bancaire français a ainsi longtemps relevé pour l’essentiel de la
puissance publique, aussi bien en termes de détention du capital, qu’en termes de fixation des
règles de fonctionnement du marché.
3.– La tutelle des banques fut instituée par les lois des 13 et 14/06/19413. Cette
structure connut par la suite des aménagements4. L’Etat nationalisa par la loi du 02/12/19455
les quatre établissements de crédit nationaux6. Enfin, au début des années 1980, il nationalisa
1
Nous utilisons ce terme en référence aux contrôles étatiques qui ont longtemps fait du système bancaire un
secteur « quasi administré ». En effet, les banques françaises ont été durablement « gérées en dehors d’un souci
prédominant d’efficacité et de rentabilité, puisqu’elles étaient, et sont encore parfois, concues comme un service
public dans le cadre d’une économie longtemps administrée, dont le financement, lui-même administré, était
soigneusement cloisonné par l’Etat...elles ont vécu avec cet Etat dans une sorte de contrat quasi-explicite
d’échange de faveurs... » elles étaient une sorte d’annexe de l’administration. L. Lombard, Impact sur l’emploi
des changements structurels affectant les services financiers : analyse et réponses syndicales, Bernard Brunhes
consultants Tavistock Institute Sofi, Direction générale emploi, relations industrielles et affaires sociales,
Volume 6 : Rapports nationaux avec études de cas, France, 05/1998, p. 9.
2
Voir, pour une étude détaillée de cette question, G. Damy, Les aspects juridiques des fusions et acquisitions
bancaires nationales et européennes, Litec, 2005.
3
Loi du 13/06/1941, JO du 06/07/1941, p. 2830 ; loi du 14/06/1941, JO du 06/07/1941, p. 2834
4
La législation de 1945-1946 subit quelques aménagements destinés à expurger la discrimination raciale et
xénophobe introduite en 1941 dans l’exercice de la profession de banquier et « l’honorabilité » des personnes
reconnues aptes à diriger les établissements bancaires et financiers.
5
Loi n° 45-015 du 02/12/1945, JO du 03/12/1945, p. 8001.
6
Crédit Lyonnais, Société Générale, Comptoir national d’escompte de Paris, Banque nationale pour le
commerce et l’industrie. C’était implicitement l’annonce d’une profonde restructuration des banques françaises
jugée nécessaire après 1945. Voir, C. Gavalda, « Les regroupements bancaires internes, européens et
internationaux », in Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, Presses universitaires de la faculté de droit de
1
également trente-six banques pour étendre sa mainmise sur 75 % des crédits distribués dans
l’idée de maîtriser ce rouage essentiel de l’économie7. La technique utilisée a toujours été la
même : les actions représentant le capital des sociétés nationalisées visées ont été transférées à
l’Etat en pleine propriété, à l’exception des actions détenues par des personnes morales
appartenant déjà au secteur public ou destinées à y entrer par l’effet de la loi 8. Toutes les
banques importantes sont ainsi passées sous le contrôle de l’Etat. Ces nationalisations ont
donc été apparentées à un début de concentration.
Les interventions de l’Etat dans le système bancaire furent donc fréquentes. Des
mesures touchant à l’environnement des banques furent adoptées, telle la réforme du droit des
sociétés, la création de la Commission des opérations de bourse, la participation des salariés
pour habituer les couches populaires à l’actionnariat et donc contribuer au développement du
marché financier. S’ajoutèrent les règles directement destinées à remodeler le système
bancaire et à le concentrer : signalons les décrets du 25/01/1966 et du 23/12/1966
décloisonnant les banques d’affaires et de dépôts9, le décret du 26/05/1966 fusionnant la
Banque Nationale pour le Commerce et l’Industrie et le Comptoir National d’Escompte de
Paris pour former la Banque Nationale de Paris10. Cette opération initiée par l’Etat a constitué
la première concentration bancaire française de grande ampleur. Cet interventionnisme s’est
cependant peu à peu révélé contraire aux objectifs de compétitivité.
4.– Dès le milieu des années 1980, le gouvernement a ainsi organisé une libéralisation
laissant une place plus importante au libre jeu de la concurrence dans le cadre de la loi
bancaire du 24/01/198411. Les dispositions de cette loi ont donc mis en place un
environnement juridique favorable aux concentrations bancaires. C’est l’objectif implicite des
« trois D : Désintermédiation, Déréglementation, Décloisonnement »12.
Concernant l’intermédiation, la principale fonction bancaire consiste à créer de la
monnaie en accordant des crédits, puis à collecter celle-ci auprès des déposants et épargnants.
L’une des mutations essentielles des années soixante-dix et quatre-vingt a été le
développement considérable de la désintermédiation par émission principalement d’actions et
d’obligations souscrites soit directement soit indirectement par les épargnants ou les
investisseurs. L’intermédiation bancaire traditionnelle, dans le cadre de la banque de détail, a
décru. En revanche, ce sont les opérations sur titres qui occupent dans le bilan des banques
une place croissante. « La désintermédiation financière tend ainsi à accroître la concurrence
entre les banques et les marchés. En raison de la concurrence accrue des marchés, les
établissements ont été amenés à aligner les conditions débitrices et créditrices sur les prix de
marché »13.
Concernant la déréglementation, deux mesures essentielles ont levé les contraintes qui
pesaient sur les banques françaises. La première concerne la liberté d’ouverture des guichets
qui a favorisé la croissance des banques. Le principe de l’autorisation préalable délivrée par le
Clermond-Ferrand, Université d’Auvergne, LGDJ, 2001, p. 117.
7
Voir la loi n° 82-155 du 11/02/1982, JO du 13/02/1982, p. 566.
8
Voir les articles 13 et 30 de la loi du 11/02/1982.
9
Décret n° 66-81 du 25/01/1966 ; décret n° 66-1053 du 23/12/1966, JO du 31/12/1966, p. 11763.
10
Décret du 26/05/1966, JO du 28/05/1966, p. 4286.
11
Loi n° 84-46 du 24/01/1984 « relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit », entrée en
vigueur le 25/07/1984 ; C. Gavalda et J. Stoufflet, « La loi bancaire du 24/01/1984 », JCP G 1985, I, 3176. La
plupart des dispositions de cette loi sont aujourd’hui codifiées dans le Code monétaire et financier (voir
l’ordonnance n° 2000-1223 du 14/12/2000 relative à la partie législative du Code monétaire et financier, spéc.
article 4-I-73°, JO du 16/12/2000, p. 20003 et s). Ce dernier est entré en vigueur le 01/01/2001. Il est devenu la
référence à laquelle il convient de se reporter.
12
Cette formulation est empruntée à Monsieur Henri Bourguinat.
13
Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 1998,
p. 73.
2
Comité des établissements de crédit, instauré en 1982 a été abrogé en 1986. La deuxième
concerne la suppression de l’encadrement du crédit qui a favorisé le développement de la
concurrence et du processus de concentration.
Enfin, le décloisonnement a eu pour objectif de permettre l’intégration des marchés
financiers ainsi que d’établir une saine concurrence entre les principaux protagonistes de la
scène financière. Ce décloisonnement est incontestable, car jusqu’à l’arrivée de mesures
libérales, le système français était caractérisé par une double mosaïque des crédits et des
institutions qui préservait des monopoles14. Or, la loi bancaire a mis fin au cloisonnement
important des réseaux laissant la porte ouverte au processus de concentration.
5.– La première novation de la loi du 24/01/1984 a concerné la mutation du cadre
institutionnel. Ainsi, l’article 1 de la loi, inséré dans le Code monétaire et financier à l’article
L. 311-1, définit non pas la notion de banque, mais d’établissement de crédit15.
Avant 1984, il existait plus de trente statuts différents d’établissements de crédit ouvrant
souvent à leurs bénéficiaires le monopole de l’exercice de certaines activités, fréquemment
assorti d’avantages fiscaux et financiers. La loi a unifié partiellement les statuts bancaires et a
reconnu la vocation universelle des établissements de crédit. Cette mesure a favorisé le
processus de concentration en limitant le nombre de statuts existants. Cette banalisation
relative des statuts a eu une importance primordiale pour l’organisation de la profession. En
effet, dès lors qu’ils n’ont plus été soumis à un régime juridique spécial, les établissements
concernés ont retrouvé leur liberté d’organisation et ont pu envisager des rapprochements qui
étaient jusque là difficilement réalisables.
Cependant, malgré cette unification, la loi n’a pas une vocation totalement universelle.
C’est une loi de compromis qui respecte différents intérêts en présence. Même s’il est instauré
une unicité du cadre juridique, cela ne signifie pas pour autant que les spécificités statutaires
des banques coopératives ou mutualistes aient disparu16. Ceci a nécessairement une incidence
sur la concentration du système bancaire17.
Par conséquent, il n’est pas interdit de s’interroger sur les justifications du maintien de
plusieurs statuts. Leur suppression constituerait un facteur de concentration supplémentaire
qui stimulerait les rapprochements nécessaires pour permettre la constitution de groupes d’une
taille adaptée à la dimension du marché européen.
6.– L’article 18 de la loi bancaire, inséré à l’article L. 511-9 du Code monétaire et
financier, définit cinq catégories d’établissements de crédit :
- Les banques : elles peuvent réaliser toutes les opérations.
- Les banques mutualistes ou coopératives : elles comprennent les Banques Populaires18, le
Crédit Agricole, le Crédit Mutuel et les Caisses d’Epargne. Ces dernières ont constitué à
l’origine une catégorie indépendante. En 1999, elles ont été intégrées dans le secteur
14
Les monopoles en matière de services financiers étaient segmentés mais tout aussi redoutables que les
« monopoles naturels » dans les secteurs du gaz ou de l’élelctricité par exemple.
15
Concernant la définition de l’établissement de crédit, voir note n° 6.
16
Il convient de préciser que la loi bancaire vise à soumettre à un cadre juridique commun l’ensemble des
établissements de crédit quel que soit leur statut, à raison de leur activité. Il faut donc surtout comprendre que
celle-ci vise l’unification des pouvoirs de réglementation, de contrôle et de tutelle du secteur bancaire et
financier et non pas l’unification totale des statuts des établissements de crédit.
17
En effet, le capital des banques coopératives ou mutualistes est juridiquement verrouillé ce qui constitue une
situation très favorable pour celles-ci. Ainsi, elles peuvent être en position d’initiateur de concentration mais
elles ne peuvent constituer une cible. Cependant, cette situation est défavorable aux banques commerciales qui
n’ont pas le droit de prendre le contrôle de banques non commerciales alors que l’inverse est autorisé.
18
Il convient de préciser que le Crédit Coopératif a adopté la forme juridique de Société coopérative anonyme de
banque populaire et a été affilié en qualité de société mère.
3
mutualiste19. Le législateur leur a donc conféré une situation hybride. En effet, cet ensemble
est composé d’un actionnariat public et mutualiste. Par ailleurs, la perte du but non lucratif
des caisses entraîne une conséquence importante. Ces dernières peuvent acquérir des banques
commerciales ou d’autres établissements à but lucratif. Subséquemment, quelques semaines
après la réforme législative, en août 1999, le groupe des caisses d’épargne a acquis le Crédit
Foncier de France20.
- Les caisses de crédit municipal : si elles ont aujourd’hui le monopole des prêts sur gages,
cette activité est devenue marginale au profit d’autres formes de prêts à la consommation
qu’elles réalisent.
Ces trois catégories d’établissements peuvent effectuer toutes les opérations de banque,
mais « dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui
les régissent ».
La loi est encore plus restrictive pour la quatrième et la cinquième catégorie. Elles ne
peuvent pas recevoir du public des dépôts à vue ou à moins de deux ans de terme.
- Les sociétés financières ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de
la décision d’agrément qui les concerne, soit des dispositions législatives et réglementaires qui
leur sont propres21. Elles rassemblent un vaste ensemble d’établissements au sein duquel
figurent les sociétés de crédit immobilier et les sociétés de crédit-bail. Ces dernières accordent
une forme particulière de crédit, appelée crédit-bail ou leasing, en achetant des biens « loués »
ensuite aux clients pour une durée déterminée, ceux-ci ayant en fin de contrat la possibilité
d’acheter les biens à leur valeur résiduelle.
- Les institutions financières spécialisées sont des organismes spécialisés auxquels l’Etat a
confié une mission particulière d’intérêt public. Leurs opérations doivent être afférentes à
cette mission22. Elles comprennent notamment le Crédit Foncier de France23. Celles-ci
englobent aussi la Société des Bourses Françaises24 qui gère le marché français des valeurs
mobilières25. Elles ont accueilli la Banque du Développement des Petites et Moyennes
Entreprises26, issue du rapprochement entre le Crédit d’Equipement des Petites et Moyennes
Entreprises27 et la Société française pour l’assurance du capital-risque des PME28. Celle-ci a
pour mission de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux financements
bancaires et de les aider à renforcer leur structure financière. En outre, elles comptent les
Sociétés de Développement Régional29, qui ont vocation à favoriser, par des prises de
participation, le développement des entreprises moyennes30. Ces dernières sont entrées en
crise dans les années 1990. Ainsi, elles n’ont pu conserver leur indépendance. Les Sociétés de
19
L’article 3 de la loi du 25/06/1999 soumet les Caisses d’Epargne aux dispositions de la loi n° 47-1775 du
10/09/1947 portant statut de la coopération et à celles de la loi n° 66-537 du 24/07/1966.
20
L’opération s’est réalisée pour 4,6 milliards de francs soit 701,265 millions d’euros.
21
Article L. 515-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 6 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
22
Article L. 516-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 18 al. 8 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
23
Spécialisé dans l’aide à l’habitat.
24
La SBF.
25
Précisons que MATIF SA organisant le fonctionnement du marché à terme international de France a été
absorbé par la SBF en 1999.
26
La BDPME .
27
Le CEPME. Il est issu d’une fusion intervenue en 1981 entre la Caisse de crédit hôtelier, industriel et
commercial (CCHIC), la Caisse nationale des marchés de l’Etat (CNME), un établissement financier de la
Confédération générale des PME et le Groupement d’intérét économique des PME (GIPME).
28
La SOFARIS.
29
Les SDR.
30
Sur le statut des SDR, voir le décret n° 55-876 du 30/06/1955, plusieurs fois modifié, notamment par l’article
78 de la loi de Finance n° 56-1357 du 29/12/1956 (D. 1957, 13), l’article 7 de la loi de Finance rectificative n°
60-859 du 13/08/1960 (D. 1960, 308), les décrets n° 81-140 et 81-141 du 13/02/1981, article 94 IX de la loi
bancaire.
4
développement régional Champex31, Expanso32, Tofinso33, Solder34 et Sodero35 ont donc fait
l’objet de prises de contrôle par des Caisses d’épargne36. Sodecco a été rachetée par la Banque
régionale de l’Ouest37. La Société de développement régional du Nord-Pas de Calais s’est
rapprochée du Crédit Lyonnais. SADE a pris le contrôle de la Société de développement
régional du Sud-est, puis a fait l’objet d’une offre publique d’achat par la Banque Générale du
Luxembourg38. Enfin, la Société de développement régional de Bretagne s’est rapprochée de
la BDPME.
7.– Il convient de préciser que l’état actuel du droit bancaire n’est pas uniquement
l’œuvre de la loi du 24/01/1984. Tout au long des années qui suivirent, divers textes ont été
adoptés, contribuant à renforcer le phénomène de concentration.
Tout d’abord, plusieurs types de coefficients ont été prévus afin de garantir la liquidité,
la solvabilité ainsi que l’équilibre de la structure financière des établissements de crédit.
La plupart des ratios ont pris pour base les capitaux propres des établissements de
crédit. Pour assurer l’uniformité des solutions en Europe, une directive sur les fonds propres
du 17/04/1989, modifiée le 03/12/1991 et le 16/03/1992, a entrepris de définir cette notion39.
Pour l’essentiel, elle s’est inspirée des règles édictées sous l’égide du Comité sur le contrôle
bancaire qui siège à Bâle à la Banque des règlements internationaux. Son contenu a été
introduit en France par le Règlement du Comité de la réglementation bancaire40 n° 90-02 du
23/02/1990, plusieurs fois modifié41.
Cette directive communautaire a été complétée par une directive du 18/12/1989 relative
à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, qui a été transposé en France par le
Règlement n° 91-05 du 15/02/199142. Ensuite, la directive communautaire du 21/12/1992 sur
la surveillance et le contrôle des grands risques des établissements de crédit a été transposée
en France par le Règlement n° 93-05 du 21/12/1993. Enfin, la directive communautaire du
15/03/1993 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des
établissements de crédit a élaboré des règles communes concernant les risques de marché.
Elle a été transposée par les Règlements du Comité de la réglementation bancaire n° 95-02 et
n° 95-05 du 21/07/1995, qui ont modifié le Règlement n° 91-0543.
31
En Champagne-Ardennes.
En Acquitaine.
33
En Midi-Pyrénées.
34
Dans le Languedoc-Roussillon.
35
Dans les Pays de la Loire.
36
Chaque caisse d’épargne peut détenir en propre des filiales régionales. C’est de cette façon que plusieurs
caisses ont pu racheter des Sociétés de développement régional.
37
Il s’agit d’une filiale du groupe CIC.
38
La Banque Générale du Luxembourg est une filiale du groupe belge Fortis depuis la réalisation d’une offre
publique d’achat en 06/2000.
39
Voir, pour une définition générale de la notion de fonds propres, A. Couret, « Définition des fonds propres,
Petites Affiches, 17/02/1992, pp. 4-6.
40
Il convient de préciser que ce Comité est devenu le Comité de la réglementation bancaire et financière suite à
la réforme de la loi de modernisation des activités financières n° 96-597 du 02/07/1996. Celui-ci, à l’origine de
nombreux réglements, n’a plus qu’un pouvoir consultatif. En effet, l’article 26 de la loi de sécurité financière (loi
n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220) a transféré ses pouvoirs réglementaires au
ministre et l’a baptisé Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Toutefois, l’article
47 de la loi précitée a précisé que ses règlements demeurent applicables.
41
Celui-ci a été modifié par les Règlements n° 91-05 du 15/02/1991, n° 92-02 du 27/01/1992, n° 93-07 du
21/12/1993, n° 94-03 du 08/12/1994, n° 98-03 du 07/12/1998.
42
Ce ratio a notamment prévu que les établissements de crédits devaient détenir 8 centimes de fonds propres
pour un franc de crédit risqué.
43
Ce dernier Règlement a enfin été modifié par les Règlements n° 96-06, n° 96-07 et n° 96-09 du 24/05/1996, n°
97-04 du 21/02/1997 et n° 98-03 du 07/12/1998.
32
5
Ces ratios contraignants ont engendré des rapprochements entre les assureurs et les
banques. En effet, ces dernières ont eu besoin des liquidités considérables des assureurs. Ces
ratios ont également engendré un adossement des établissements de crédit, ne disposant pas
de fonds propres suffisants, à des groupes de taille plus importante44.
Par ailleurs, la deuxième directive bancaire45 a libéralisé les activités bancaires dans
l’Union européenne, notamment par l’établissement d’une licence bancaire unique, dans
l’ensemble des pays membres46. Elle a également permis d’uniformiser les règles
prudentielles entre Etats membres, notamment en termes de capital minimum.
En outre, la directive CEE n° 93/22 adoptée le 10/05/199347 a facilité la libre prestation
de services et la liberté d’établissement sur les marchés financiers de l’Union européenne de
tout prestataire de services d’investissement ayant son siège social ou sa direction effective
dans un des Etats membres. A cette fin, a été instauré un système dit de « passeport
européen ». Celui-ci n’implique pas une harmonisation complète des normes relatives aux
conditions d’accès à l’activité de prestataire de service d’investissement. Il repose sur le
principe de la reconnaissance des agréments accordés par les autorités de l’Etat membre
d’origine. La directive énonce quelques conditions minimales d’harmonisation relatives à
l’octroi du passeport européen, mais l’Etat membre d’origine demeure libre d’édicter des
règles plus strictes.
Par conséquent, la loi de 1984 a été modifiée par la loi n° 92-665 du 16/07/1992 48
transposant la directive CEE du 15/12/1989. Celle-ci a posé le principe de la liberté
d’établissement, de prestation de services dans les Etats membres de la communauté, la
reconnaissance mutuelle des agréments délivrés par ces derniers et le principe de la
surveillance par le pays d’origine. La nouveauté la plus significative réside ainsi dans le
système de la licence unique : l’agrément accordé par l’Etat du siège est valable une fois pour
toutes dans l’ensemble de la Communauté. Cette création d’un marché bancaire unique a bien
évidemment été la cause primordiale de la concentration puisque les établissements de crédit
ont pu se faire concurrence librement sur l’ensemble du territoire européen.
Enfin, la directive CEE n° 93/22 du 10/05/1993 a été transposée en droit français par la
loi n° 96-597 du 02/07/199649. Cette dernière adopte une nouvelle structure juridique fondée
sur les métiers et non plus sur les marchés. Elle consacre l’unité du marché financier tout en
maintenant la spécificité de l’intermédiation financière par rapport aux métiers du crédit.
44
Le ratio Mac Donough, qui entrera en application en 2007, devrait également contribuer à amplifier le
phénomène de concentration.
45
Directive CEE n° 89/646 du 15/12/1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et
administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, JOCE, n° L 386,
30/12/1989, pp. 1-13. Celle-ci a été codifiée par la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du
20/03/2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, JOCE n° L 126,
26/05/2000, p. 1 et s. Voir, L. Garcia Collados, « La codification des directives bancaires », Eurédia, 2000, n° 3,
p. 313 et s. ; B. Sousi, « La codification des directives relatives aux établissements de crédit », Banque et Droit,
n° 73, 2000, p. 13 et s.
46
Le « passeport européen ».
47
Directive CEE n° 93/22 du 10/05/1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs
mobilières, JOCE, n° L 141, 11/06/1993, pp. 27-46, Voir la présentation de la directive dans le Rapport de la
Commission bancaire et financière belge, 1992-1993, spéc. p. 74.
48
Loi n° 92-665 du 16/07/1992 portant adaptation au marché unique européen de la législation applicable en
matière d’assurance et de crédit, insérée dans le Code monétaire et financier.
49
Loi n° 96-597 du 02/07/1996 de modernisation des activités financières (JO n° 154 du 04/07/1996, p. 10063)
insérée dans le Code monétaire et financier.
6
8.– Dans ce contexte, l’Etat a été amené à privatiser les banques 50. Ce processus a
aussi contribué à accroître la concentration du système bancaire. En effet, retournés au secteur
privé, les principaux établissements retrouvèrent leur liberté d’initiative et purent s’engager
dans des concentrations que leur appartenance au secteur public avait longtemps freiné. Le
transfert des banques du secteur public au secteur privé s’est réalisé principalement en trois
étapes. Les privatisations de 1986 à 1988 ont concerné 73 banques, essentiellement la banque
des Bâtiments et des Travaux Publics, la Banque Industrielle et Immobilière Privée, la Caisse
Nationale du Crédit Agricole, la Compagnie financière de Paribas, la Compagnie financière
de Suez, la Compagnie financière du Crédit Commercial de France et la Société Générale.
Après une interruption de cinq ans, correspondant à la période du « ni-ni »51, le programme de
privatisation reprit en 1993. Les privatisations de 1993 et 1994 ont notamment porté sur la
BNP et la Banque Marseillaise de Crédit. De nouveaux transferts du secteur public au secteur
privé ont été réalisés depuis : ils ont concerné en 1995 la BFCE et le Crédit Local de France,
en 1996 deux banques du groupe Renault et trois filiales du Crédit Lyonnais, en 1997 une
filiale du groupe GAN, en 1998 les autres filiales du GAN, notamment le groupe du CIC ainsi
que la Société Marseillaise de Crédit et ses filiales, en 1999 le Crédit Lyonnais et enfin en
2001 la banque Hervet.
9.– En définitive, la loi bancaire ainsi que les textes élaborés postérieurement ont
permis une déréglementation, une harmonisation des règles prudentielles et logiquement une
activation de la concurrence entre établissements de crédit.
10.. – Incontestablement, des contrôles bancaires ont été institués dans le but d’assurer
la sécurité et le bon fonctionnement du système bancaire. L’originalité de ces contrôles est
liée au risque systémique52 accru engendré par ces concentrations qui renforcent la nécessité
d’une régulation. En effet, l’importance des groupes créés peut éventuellement conduire à un
accroissement du risque de saturation des systèmes de paiement et à une insuffisance de la
couverture des dépôts. Mais l’argument central est celui du « too big to fail »53. Au-delà d’une
certaine taille, variable d’un pays à l’autre et, dans le même pays, d’une période à l’autre, un
établissement de crédit ne peut être défaillant sans engendrer par des effets de contagion, un
risque systémique majeur. Les autorités monétaires feront tout pour l’éviter54. Dès lors, ces
« méga-banques »55 pourraient bénéficier d’une garantie publique de fait, ce qui renforcerait
l’aléa moral. Ces dernières pourraient ainsi choisir de s’engager dans des activités plus
risquées et volatiles, s’estimant assurées d’être sauvées en cas de difficultés. Les
50
Le choix de l’Etat de se désengager du système bancaire en tant qu’actionnaire provient aussi de la logique
budgétaire. La conjoncture des deux dernières décennies et l’endettement important de l’Etat ont fait de la
cession d’actifs une nécessité économique.
51
Ni nationalisation, ni privatisation.
52
Le risque systémique correspond à la paralysie du système financier. Selon certains économistes comme les
monétaristes, il provient de crises bancaires en chaîne provoquant une contraction de la liquidité. Il engendre des
difficultés qui mettent en cause le fonctionnement de l’ensemble du système bancaire, voire qui affecte les
conditions générales de financement de l’économie (P.-H. Cassou, La réglementation bancaire, op. cit. p. 176).
Dans une chronique, l’auteur affirme que la régulation bancaire a un « caractère systémique » (P.-H. Cassou,
« La réforme des autorités des secteurs de la banque et de l’assurance prévue par la loi n° 2003-706 du
01/08/2003 de sécurité financière », Petites Affiches, 14/11/2003, p. 19).
53
Traduction de l’auteur : trop gros pour faire faillite.
54
C. De Boissieu, « Attraits et périls de la concentration bancaire », Sociétal, n° 26, 2000, p. 70. Il convient de
préciser que l’analyse de l’auteur est d’autant plus intéressante que celui-ci est membre du CECEI. Il s’exprime à
titre strictement personnel mais il est pertinent de considérer que son opinion reflète au moins en partie celle du
CECEI.
55
Cette expression est empruntée à J. Metais et F.-L. Michaud dans leur article « Les méga-fusions bancaires et
le dilemme efficacité-stabilité », Rapport de la Communication aux journées de l’AFSE, Orléans, 17 et
18/05/2001, p. 24.
7
concentrations bancaires peuvent donc fragiliser le système bancaire, c’est la raison pour
laquelle un contrôle renforcé est à notre avis nécessaire56.
11. – Comme nous l’avons déjà précisé, c’est dans le sens d’une déréglementation que
le choix du gouvernement français s’est prononcé. La déréglementation ne signifie pas moins
de règles, mais un redéploiement des normes. Elle nécessite une régulation. Ainsi, la loi
bancaire, modifiée par la loi de modernisation des activités financières, a mis en place un
processus de libéralisation contrôlé du système bancaire et financier. Ceci a abouti à la
création d’autorités de contrôle originales qui exercent des contrôles bancaires étendus.
12. – La profession bancaire est donc régulée par un certain nombre d’institutions dont
l’organisation et la compétence sont originales. La loi de modernisation des activités
financières, quant à elle, a introduit la banque dans les métiers du titre. L’unité du marché
financier est ainsi consacrée afin d’assurer une meilleure régulation. Il résulte de cette dualité
de fonctions que les organes de tutelle des établissements de crédit contrôlent aussi les
entreprises d’investissement. Ils voient donc leur compétence élargie et leur dénomination
modifiée57.
13. – Ces organes ont des structures juridiques diverses voire incertaines. Ainsi, par
exemple, la question de savoir si le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement58 peut être qualifié d’autorité administrative indépendante est juridiquement
discutée. En effet, le CECEI n’est pas qualifié par la loi du 24/01/1984 59. Celle-ci dispose
qu’« il est institué (...) un Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement dont les membres titulaires sont choisis au sein du Conseil national du crédit
et du titre »60. La doctrine majoritaire se fondant sur cet article, n’y voit qu’une émanation du
Conseil national du crédit et du titre et non une véritable autorité indépendante61. Cependant,
une partie de la doctrine a suggéré, dès la naissance de ce Comité, de le qualifier d’autorité
administrative indépendante62. Cette qualification a rencontré par la suite un certain écho dans
la doctrine63. Aujourd’hui encore, une telle position est défendue par plusieurs spécialistes du
droit bancaire tels que Monsieur Bonneau64. Dans ce sens, le Rapport public du Conseil d’Etat
sur les autorités administratives indépendantes fait expressément référence au CECEI à
plusieurs reprises65. Enfin, le Comité a même été qualifié d’autorité administrative
indépendante lors du débat parlementaire ayant précédé l’adoption de la loi relative aux
nouvelles régulations économiques66. Pourtant, faute de certitude, il faut se contenter de la
qualification sui generis proposée par le CECEI lui-même, qui se définit comme « une
autorité administrative collégiale à laquelle un pouvoir de décision a été confié vis-à-vis de la
56
Un contrôle de type systémique est donc mis en œuvre. Il s’agit d’un outil d’efficacité qui s’articule sur des
principes objectifs et téléologiques, au besoin au détriment des principes classiques.
57
Voir J.-L. Butsch, « Les autorités bancaires » in La modernisation des activités financières (sous la direction
de T. Bonneau), 1996, p. 69.
58
CECEI.
59
Telle que modifiée par la loi du 02/07/1996.
60
Article L. 612-3 du Code monétaire et financier ; ancien article 29 de la loi du 24/01/1984.
61
P. Delvolvé, Droit public de l’économie, 1ière éd., Dalloz, 1998, n° 367, p. 435.
62
F. Gazier et Y. Cannac, « Les autorités administratives indépendantes », EDCE, n° 35, 1983-1984.
63
Doctrine évoquée par M.-J. Guédon in Les autorités administratives indépendantes, 1ière éd., coll. Système,
1991, p. 12. L’auteur cite le Comité parmi les organismes qualifiés d’AAI par les partisans de la conception large
de la notion telle que celle défendue dans l’étude précitée.
64
T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 5ième éd., 2003, n° 155.
65
Conseil d’Etat, Rapport public 2001, Jurisprudence et avis de 2000, Les autorités administratives
indépendantes, Etudes et Documents, n° 52, La Documentation Française, 2001, p. 351.
66
Voir le débat parlementaire concernant l’amendement 415 au projet de loi relatif aux nouvelles régulations
économiques (www.assemblee-nationale.fr). Celui-ci concerne le contrôle des établissements de crédit. Dans le
cadre du débat parlementaire, le secrétaire d’Etat a expressément qualifié le CECEI d’autorité administrative
indépendante.
8
profession bancaire par la loi du 24/01/1984 (...) »67. En ce qui concerne la Commission
bancaire, les textes la qualifie de juridiction administrative. Certes, celle-ci ne participe pas à
l’élaboration des règles de droit. Toutefois, son rôle de contrôle d’un secteur économique
conduit à rapprocher cette Commission des autres autorités administratives indépendantes. En
outre, la qualification de juridiction administrative est inutile puisque lesdits pouvoirs ne sont
pas dépendants de cette qualification. Aussi, est-il possible d’estimer, sans s’en tenir à la
qualification légale, que la Commission bancaire est une autorité administrative indépendante.
14. – Logiquement, l’absence de certitude quant à la qualification d’autorités
administratives indépendantes nous amène à rechercher une qualification plus adéquate. Il
nous semble que seule la notion d’autorité de régulation peut offrir une certaine unité. Cette
qualification peut être retenue dans la mesure où elles ont chacune vocation à réguler le
système bancaire à travers leurs contrôles prudentiels.
15. – Ces autorités de régulation que sont le Comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement (I) et la Commission bancaire (II) seront présentées
successivement dans un objectif pédagogique.
I: Le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
16. – Le CECEI fait l’objet d’un fonctionnement spécifique (A). En outre, sa
compétence est étendue et multidisciplinaire. Ceci lui permet d’effectuer un large contrôle des
concentrations bancaires. En effet, les modifications apportées à des éléments essentiels de la
situation des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui ont d’abord été
agréés par le Comité au début de leur existence, sont soumises à une autorisation préalable de
sa part (B).
A/ La spécificité du fonctionnement du CECEI
17. – Son fonctionnement est régi par des règles générales et par des règles propres à
certains types de décision.
18. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques68 a rendu son
fonctionnement plus transparent en prévoyant notamment la publication au Journal Officiel
d’un règlement intérieur69. Mais, au jour du 01/09/2005, ce Règlement intérieur et le décret
corrélatif n’ont toujours pas été adoptés. Ainsi, à l’heure actuelle, il n’existe pas de règles
fixant un quorum régissant les délibérations de ce Comité. La porte est donc ouverte à
l’arbitraire. De surcroît, le secrétariat de cette autorité fonctionne sans aucune base juridique
ce qui est éminemment contestable. Le souhait du législateur était donc de rendre l’autorité
plus transparente. Néanmoins, cette dernière a fait le choix de demeurer dans l’obscurité.
19. – Les membres y siègent pour beaucoup en qualité de dirigeant de telle ou telle
institution administrative. Ceci tend à accroître la légitimité du fonctionnement de l’autorité
de régulation car elle est le lieu où se rencontrent d’autres institutions. Ceci tend aussi à
67
Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 1998,
p. 215.
68
Loi n° 2001-420 du 15/05/2001, JO du 16/05/2001, p. 7776.
69
Article L. 612-4 du Code monétaire et financier.
9
encourager de fait l’ « interrégulation »70. Cependant, l’effectivité de l’indépendance de
fonctionnement du CECEI en est fragilisée71.
20. – La loi relative aux nouvelles régulations économiques a élargi sa composition72.
Elle y a inclu un conseiller à la Cour de cassation et a renforcé la présence des représentants
des organisations syndicales représentatives du personnel73. Ces dernières participent
pleinement aux activités du Comité en y siégeant. L’enjeu est d’accroître la crédibilité de cet
organisme, notamment dans son indépendance par rapport aux corps constitués et aux
administrations classiques. D’une part, cet accroissement des représentants syndicaux des
banques dans les organismes de contrôle est un moyen de prendre en considération les soucis
des salariés dans les procédures de contrôle des mouvements financiers. D’autre part, il s’agit
d’un moyen de renverser la relation de subordination qui pèse sur les salariés dans un objectif
de meilleur équilibre des rapports de force. Il convient de préciser que le CECEI est la seule
autorité de régulation française faisant participer les syndicats à son fonctionnement74.
21. – En principe, le CECEI se réunit mensuellement. Toutefois, des urgences
particulières, notamment en cas de concentration bancaire, peuvent nécessiter la tenue de
réunions supplémentaires. Ainsi, en 2003, lors de l’examen de l’offre publique du Crédit
Agricole sur le Crédit Lyonnais, le CECEI a organisé quatre réunions extraordinaires.
22. – La loi n° 92-665 du 16/07/1992 a soumis au secret professionnel toute personne
qui participe ou a participé aux délibérations ou aux activités du Comité75.
23. – Toutes les décisions du Comité sont prises à la majorité, doivent être motivées, et
sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative76.
24. – Enfin, les règles de procédure du CECEI émanent de diverses dispositions
spécifiques de la loi du 24/01/1984 modifiée et insérée dans le Code monétaire et financier. Il
n’y a pas de délai uniforme pour que le Comité statue sur les demandes qui lui sont
présentées. Ainsi, pour délivrer un agrément bancaire, le Comité statue dans un délai de douze
mois à compter de la demande77. Or, pour l’agrément autorisant la fourniture d’un ou
plusieurs services d’investissement à un établissement de crédit ou pour celui d’entreprise
d’investissement78, il dispose d’un délai de trois mois pour statuer à compter de la
transmission de la requête. En ce qui concerne les autorisations de prises de participations
prévues par la réglementation, le Comité dispose d’un délai de trois mois pour les
établissements de crédit. Le silence gardé pendant ces trois mois vaut octroi de l’autorisation
demandée79.
70
Cette expression est empruntée à M.-A. Frison-Roche, dans son article « Le droit de la régulation », D. 2001,
chron. p. 615.
71
M.-A. Frison-Roche, « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », Rev. éco.
fin., n° 60, 2001, p. 93.
72
Rapport annuel du Comité de la réglementation bancaire et financière de 2001, p. 19 ; Rapport annuel du
Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 2001, p. 49.
73
Il convient de préciser que le législateur a prévu la présence d’un deuxième membre au sein du Comité.
74
M.-A. Frison-Roche, « La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques », D. 2001, interview p. 1931.
75
Ce secret n’est pas opposable à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale, et ne fait
pas obstacle, sous certaines conditions, à la transmission d’informations à des autorités étrangères ou à des
systèmes de garantie des dépôts. Le Comité est également autorisé à transmettre des informations à la
Commission européenne.
76
Les recours doivent être dirigés contre l’Etat, le Comité n’ayant pas de personnalité juridique. S’il s’agit d’un
recours en excès de pouvoir, il doit être porté devant le Conseil d’Etat, seul compétent pour connaître des
décisions contre les organismes collégiaux à compétence nationale. En revanche, les recours en responsabilité
pour les dommages résultant d’une décision du CECEI doivent être portés devant les tribunaux administratifs.
77
Article L. 511-10 al. 5 du Code monétaire et financier, ancien article 15 al. 5 de la Loi n° 84-46 du 24/01/1984.
78
Entreprise d’investissement autre que société de portefeuille.
79
Article 16 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 du Comité de la réglementation bancaire et financière, JO du
29/01/1997. Il convient de préciser qu’avec l’accélération des restructurations dans le système bancaire, le
10
25. – Ayant démontré que le CECEI dispose de règles de fonctionnement spécifiques, il
convient également de prouver que le contrôle qu’il effectue est spécifique.
B/ La spécificité du contrôle du CECEI
26. – Le CECEI est chargé de missions de contrôle spécifiques à l’égard des
établissements de crédit (1). L’exercice de ces missions engendre des critiques sur la
légitimité de cette autorité de régulation (2).
1/ Les missions de contrôle spécifiques à l’égard des établissements de crédit
27. – Le CECEI est primordial dans le cadre du contrôle des concentrations bancaires.
En effet, il est chargé de veiller au bon fonctionnement du système bancaire et à la protection
des clients. Ainsi, il doit prendre toutes les décisions de caractère individuel prévues par les
dispositions législatives ou réglementaires applicables aux établissements de crédit, sauf
celles qui relèvent de la Commission bancaire80. Concrètement, il est chargé d’accorder les
agréments et les autorisations de prises de participation.
28. – Depuis l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, il s’est imposé comme une
véritable autorité de marché81. En effet, en prenant une série de décisions successives sur les
conditions d’acceptabilité de la prise de contrôle de la Société Générale et Paribas par la BNP,
il a élargi le domaine de son contrôle. Il s’est octroyé une véritable faculté d’appréciation de
l’opportunité économique des opérations. Toutefois, il est louable de se demander si ce
pouvoir est conforme à sa vocation légale.
29. – Il règne donc en maître quasi absolu sur la structure des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement. Concrètement, celui-ci exerce un contrôle technique
spécifique aux concentrations bancaires afin de protéger l’équilibre du système bancaire et
financier. Or, assurer la stabilité du système nécessite d’abord de garantir la stabilité de tous
les établissements qui le composent et, notamment, de contrôler que ceux-ci fassent l’objet
d’une « gestion saine et prudente »82.
30. – Ainsi, le Comité est compétent pour autoriser les prises de participation dans les
établissements de crédit ainsi que les établissements financiers qui détiennent au moins un
établissement de crédit83.
31. – En outre, la loi de modernisation des activités financières du 02/07/1996 a élargi
sa compétence aux agréments nécessaires pour exercer l’activité de prestataire de services
d’investissement en France84, ainsi que pour gérer le passeport européen dans ce domaine. La
Comité doit faire face à de nombreuses situations dans lesquelles les demandeurs souhaitent obtenir des
décisions dans un bref délai. Par conséquent, celui-ci devrait procéder plus rapidement à l’examen des
opérations.
80
Article L. 612 du Code monétaire et financier ; ancien article 31 de la Loi n° 84-46 du 24/01/1984.
81
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires De quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP –
Société Générale – Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 135.
82
Expression tirée de l’article 11 § 1 de la deuxième directive de coordination bancaire du 15/12/1989 codifié à
l’article 16 § 1 de la directive n° 2000/12 du 20/03/2000, JOCE n° L 126, 26/05/2000.
83
C’est à dire une population proche des compagnies financières visées par les articles L. 517-1 et L. 613-32 du
Code monétaire et financier (anciens articles 72 à 74 de la loi bancaire).
84
Cette loi a fait œuvre d’unification, en créant un cadre spécifique à l’ensemble des entreprises qui fournissent à
la clientèle des services d’investissement, désormais désignées sous l’appellation commune de prestataires de
services d’investissement.
11
gestion de celui-ci, tant en ce qui concerne les établissements de droit français que les
établissements communautaires, confirme la spécificité de sa mission.
32. – Jusqu’à l’adoption de la loi de sécurité financière 85, si le projet comportait des
services d’investissements, le Comité devait coordonner étroitement son action avec le
Conseil des marchés financiers86 et la Commission des opérations de bourse dans le cas de
gestion de portefeuille pour le compte de tiers. En effet, ces deux organismes devaient donner
leur approbation ou leur refus sur le programme d’activité de services d’investissement. Cette
approbation était nécessaire pour chaque service d’investissement fourni, au nombre desquels
figuraient la réception et la transmission d’ordres pour compte de tiers87. Enfin, le CECEI était
tenu de refuser l’agrément à l’entreprise dont le programme d’activité n’avait pas été
approuvé par le Conseil des marchés financiers. La loi de sécurité financière88 a maintenu
l’approbation du programme d’activité portant sur l’activité de gestion de portefeuille pour
compte de tiers, mais a supprimé celle relative aux autres services d’investissement.
L’autorité des marchés financiers, qui a remplacé le Conseil des marchés financiers et la
Commission des opérations de bourse89, n’a donc à intervenir lors de l’agrément qu’en
matière de gestion de portefeuille pour approuver le programme d’activité portant sur cette
activité. Elle n’a pas à approuver le programme d’activité portant sur les autres services
d’investissement90.
33. – Pour éviter que la juxtaposition de ces procédures n’allonge indûment la durée
d’instruction des dossiers, voire fasse apparaître des différences d’interprétation, les
secrétariats des autorités ont tenu des réunions régulières, celles-ci permettant un premier
examen des dossiers. Ceci a pu être constaté dans des concentrations récentes telle que
l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas91.
34. – Au début de l’année 1999, la Société Générale et Paribas ont abouti à un accord de
rapprochement. Le 11/02/1999, le CECEI a autorisé la prise de contrôle majoritaire de Paribas
par la Société Générale moyennant un certain nombre d’engagements de celle-ci pour
renforcer l’organisation du contrôle du nouveau groupe. Ces engagements ont eu pour objectif
de garantir la protection du système bancaire et financier.
35. – Cependant, le 09/03/1999, la BNP qui s’est trouvée marginalisée par cette offre
publique, a réagi d’une manière très inattendue en contre-attaquant. Ainsi, elle a lancé une
offre publique d’échange sur ces deux banques dans l’objectif de créer SBP, une puissante
banque de réseau, qui réunirait la Société Générale, la BNP, et Paribas.
36. – Une telle initiative a pris de court non seulement les banques cibles mais
également les pouvoirs publics et les marchés 92. Devant l’ampleur de l’opération, le ministre
de l’économie et des finances a publié, conjointement avec le président du CECEI, un
communiqué par lequel il a affirmé « examiner avec attention les conséquences de cette
opération... »93. L’autorité de contrôle bancaire s’est alors trouvée dans l’obligation d’arbitrer
entre deux visions de l’avenir de la banque française.
85
Loi de sécurité financière, n° 2003-706 du 01/08/2003, JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220.
Article L. 532-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 11 de la loi n° 96-597 du 02/07/1996.
87
Article L. 321-1 du Code monétaire et financier ; ancien article 4 de la loi n° 96-597 du 02/07/1996.
88
Article 40 de la loi du 01/08/2003 qui a réécrit l’article L. 532-1 al. 2 du Code monétaire et financier.
89
Voir infra, partie 1, titre 2, chapitre 2, section 1, § 2, A, l’étude consacrée à l’Autorité des marchés financiers.
90
Voir, T. Bonneau, « Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 »,
JCP E 2003, 1325, p. 1474.
91
Fréquence Banque, 09-10/1999, p. 12.
92
Le journal Le Monde titre, le 12/03/1999, « L’offensive de la BNP plonge le monde bancaire dans la
confusion », p. 1.
93
A ce propos, voir C. Touboul, op. cit., p. 16.
86
12
37. – Le 29/03/1999, le Comité a autorisé la BNP à prendre le contrôle à 50,01 % au
moins des droits de vote de Paribas ainsi que de la Société Générale94. Dans sa décision, le
Comité n’a donc envisagé que l’hypothèse d’un contrôle majoritaire. Il a considéré,
notamment, que l’opération projetée paraissait apte à répondre au besoin de sécurité de la
clientèle. Elle ne nécessitait pas que la BNP mobilise des moyens financiers supplémentaires.
Ainsi, elle paraissait compatible avec le bon fonctionnement du système bancaire français.
L’autorisation a concerné le changement de contrôle potentiel de plus de 100 établissements.
38. – Dans le communiqué publié à l’issue de la séance du 29/03/1999, le Comité a
rappelé que chacune de ses autorisations ne vaut que pour le projet dont il a été saisi et dans
les conditions sur lesquelles il a fondé sa décision. Il s’est donc réservé un droit d’examen,
d’une part, des surenchères qui pourraient être ultérieurement lancées, d’autre part, des
situations créées par l’existence éventuelle de participations minoritaires.
39. – Le 14/06/1999, la Société Générale a relevé son offre sur Paribas. Le Comité a
autorisé, le 01/07/1999, la Société Générale à prendre le contrôle de Paribas à 50,01 % au
moins, moyennant des engagements, destinés à tenir compte du versement d’une soulte et de
l’annonce de la mise en œuvre d’un programme de rachat d’actions.
40. – A l’issue de sa réunion du 01/07/1999, le Comité a indiqué que, dans le cas où les
actionnaires ne trancheraient pas nettement entre les deux initiateurs et où ces derniers
souhaiteraient néanmoins acquérir des participations minoritaires, il examinerait les solutions
industrielles claires et concertées proposées.
41. – Le Comité n’a envisagé l’hypothèse d’un contrôle minoritaire que dans un
communiqué du 07/07/1999. Il a précisé qu’il se prononcerait au regard de l’existence d’un
pouvoir effectif de contrôle des établissements concernés. Pour la première fois, il admettait
une prise de contrôle minoritaire, mais exigeait qu’elle confère le contrôle à l’offrant.
42. – Après l’annonce par la BNP de nouvelles conditions de son offre sur la Société
Générale et sur Paribas, le Comité l’a autorisé à réaliser son projet. Il a tenu compte des
engagements pris par la BNP concernant le traitement comptable et prudentiel des certificats
de valeur garantie95 qu’elle avait proposés aux actionnaires de Paribas96. Celui-ci a donc
précisé les conditions d’utilisation des certificats de valeur garantie étant donné que rien
n’avait encore été prévu pour leur maniement par une banque et qu’aucun contrôle prudentiel
n’existait en la matière. Il a considéré in fine que l’opération de la BNP pouvait être acceptée
« en raison des engagements souscrits par la banque »97. Ils concernaient en particulier « le
mode d’évaluation à leur valeur nominative, des certificats de valeur garantie, leur déduction
immédiate du montant des fonds propres servant au calcul des ratios prudentiels et la
constitution progressive d’une réserve spécifiquement dédiée, contribuant au maintien de la
solvabilité de l’établissement, notamment lors du paiement éventuel des certificats de valeur
94
Communiqué du CECEI du 29/03/1999.
Précisons que le certificat de valeur garantie a pour vocation d’alléger le coût d’une offre. L’initiateur propose
aux actionnaires de conserver des titres en contrepartie d’une garantie de cours. L’espoir de l’offrant est que,
compte tenu de la garantie, certains conservent leurs titres, de sorte qu’il n’aura pas à acquérir la totalité, et que
le cours du titre ne sera pas à l’échéance, inférieur au prix proposé. A défaut, les détenteurs des titres sont assurés
de recevoir une indemnisation, par différence entre le cours réel et le cours garanti. Voir, sur la nature juridique
des certificats de valeur garantie, G. Decocq, Une nouvelle forme de valeur mobilère : les certficats de valeur
garantie », JCP E, 1997, 650, pp. 181-185 ; F.-G. Trébulle, « De la nature des certifcats de valeur garantie »,
JCP E 1999, pp. 114-118.
96
La BNP avait décidé de créer des certificats de valeur garantie car ils permettaient à ses actionnaires d’être
moins dilués. En effet, l’initiateur émettait moins de titres. En outre, ceci donnait à l’actionnaire, qui apportait à
l’échange un titre, une part de certitude sur l’offre de la BNP, cette dernière s’engageant, par le certificat de
valeur garantie, sur les potentialités de développement de la future structure.
97
Le risque engendré pour la banque en cas de chute du cours de bourse des titres est évident. Ceci justifie la
vigilance du Comité.
95
13
garantie à leur échéance »98. Le Comité a donc pris toutes les mesures permettant d’assurer la
protection du système bancaire et financier. Par ailleurs, il a été prévu l’hypothèse dans
laquelle interviendrait, par la suite, une opération ayant pour effet de conduire la BNP à
perdre le contrôle mentionné ci-dessus. Celle-ci devrait solliciter une nouvelle autorisation du
Comité, qui se prononcerait, notamment, au regard de l’existence d’un pouvoir effectif de
contrôle des établissements concernés99.
43. – Le 16/07/1999, dans une lettre explicative, Monsieur Jean-Claude Trichet,
gouverneur de la Banque de France et président du CECEI, a répondu à des questions posées
par la Société Générale100. Il a indiqué, d’une part que le seuil de 50,01 % doit s’entendre en
droits de vote, d’autre part que la demande d’une solution concertée en cas de prise de
participation minoritaire était justifiée par le souci du bon fonctionnement du système
bancaire101.
44. – Le 17/08/1999, le Comité a pris connaissance et procédé à un premier examen de
la situation découlant des résultats provisoires des offres publiques publiés le 14/08/1999.
45. – Le 24/08/1999, le Comité s’est rassemblé à nouveau. Il a constaté l’acquisition de
la majorité de Paribas et a entendu les explications complémentaires des présidents de la BNP
et de la Société Générale sur la situation résultant de l’issue des offres publiques d’échange. Il
n’avait jamais eu à rendre une décision dans une situation « hostile » où l’initiateur soutenait
avoir acquis le contrôle effectif alors que la cible défendait la position contraire. Il a examiné
les différentes options envisageables et les risques qu’elles comportaient, notamment au
regard du bon fonctionnement du système bancaire. Il a fait savoir qu’il prendrait sa décision
lors d’une séance qui se tiendrait le vendredi 27/08/1999.
46. – Le 27/08/1999, le Comité s’est réuni une dernière fois sur cette affaire et a entendu
les présidents de la BNP et de la Société Générale. C’est le 28/08/1999 que le Comité a
annoncé sa décision, la séance s’étant achevée à 4 heures du matin 102. Il a constaté que, au vu
des résultats de l’offre, la BNP ne détenait pas de façon manifeste le pouvoir effectif de
contrôle de la Société Générale. Il a observé qu’en dépit des efforts déployés par la BNP, en
liaison avec la Société Générale, il n’avait pas été possible de parvenir à la présentation d’une
solution industrielle claire et concertée. En d’autres termes, les deux banques n’avaient pas
réussi à conclure un accord stratégique. Dans ces conditions, le Comité a décidé de ne pas
autoriser la BNP à détenir une participation représentant 31,8 % des droits de vote aux
assemblées de la Société Générale103. Celui-ci a considéré que, dans un cadre non concerté et
compte tenu de la structure de l’actionnariat de cet établissement, la détention par la BNP
d’une participation ne correspondant pas à une situation de pouvoir effectif de contrôle, était
de nature à perturber la gestion de la Société Générale. Or, en raison de la place de celle-ci au
sein du système bancaire français, le risque de perturbation de sa gestion était de nature à
contrarier le fonctionnement d’ensemble du système bancaire.
98
V. de Senneville, « OPE : une technique en vogue mais complexe », M & F, n° 110, 1999, p. 54.
Conformément aux dispositions du règlement n° 96-16 du Comité de la réglementation bancaire et financière.
100
Lettre reproduite dans la note d’information complémentaire présentée par la Société Générale publiée le
21/07/1999.
101
Il convient de s’interroger sur la valeur d’une lettre du Président du CECEI au regard des sources du droit.
Généralement, toutes les décisions du CECEI ont fait l’objet d’un communiqué, or ici ca n’a pas été le cas. Cela
est d’autant plus étrange que cette lettre comporte des précisions essentielles : calcul de la majorité en droits de
vote et non en capital ; précision, pour la première fois, du fondement de l’exigence d’une solution concertée
dans l’hypothèse d’une prise de participation minoritaire.
102
Communiqué du CECEI du 28/08/1999.
103
Fréquence Banque, 09-10/1999, p. 13 ; voir aussi CMF, 30/08/1999, Société Générale, Rev. CMF, n° 22,
09/1999.45.
99
14
47. – Cela signifie que le Comité a entendu n’accepter de donner son autorisation que si
les deux banques s’engageaient à agir de concert104, exigence dont on peut se demander si elle
est pleinement conforme au pouvoir de cet organisme. En effet, à la lecture du Règlement n°
96-16 du Comité de la réglementation bancaire et financière, il semble que l’acquisition d’une
simple participation minoritaire non concertée ne soit pas par principe écartée.
48. – Ainsi, il est regrettable que cette décision n’ait pas fait l’objet d’un recours devant
une juridiction. Il est intéressant de rechercher pourquoi le Conseil d’Etat n’a eu à connaître
de litiges contre des décisions du Comité que de façon exceptionnelle. Selon la Banque de
France, le fait que ces dernières « ne donnent que très rarement lieu à des recours et, en
particulier, qu’aucune de celles concernant des affaires de grande importance n’ait été
contestée devant une juridiction, atteste la bonne acceptation de ses décisions et donc la
pertinence de ses appréciations comme plus généralement, celle de ses méthodes et de ses
procédures »105. A notre avis, cette argumentation est absolument inexacte. Les banques ne
font pas de recours à cause du délai trop long de l’examen de l’affaire. Or, les opérateurs
économiques ne peuvent pas rester plusieurs années dans l’incertitude juridique 106. En outre,
une concentration bénéfique à un moment donné ne le sera plus quelques années après.
49. – Par conséquent, il semble que cette décision du CECEI soit critiquable. De
manière plus générale, il semble que l’exercice des missions de cette autorité engendre des
critiques sur sa légitimité.
2/ Les critiques sur la légitimité du contrôle du CECEI
50. – Les principales controverses concernent le déficit de transparence (a) ainsi que
l’autonomie du contrôle (b).
a/ Une transparence insuffisante
51. – Une critique doit être formulée concernant la spécificité de la procédure de
contrôle devant le CECEI. Celle-ci manque de transparence même si la loi relative aux
nouvelles régulations économiques107 l’a renforcée de manière générale en limitant la marge
d’appréciation du Comité. L’article L. 612-4 alinéa 1 du Code monétaire et financier dispose
qu’un décret en Conseil d’Etat précise les règles de majorité et de quorum qui régissent les
délibérations du Comité. En outre, cet article prévoit que le Règlement intérieur fixe les
modalités d’instruction et d’examen des dossiers présentés au contrôle du Comité et
notamment les conditions dans lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant
éclairer sa décision108. Enfin, il est consacré une possibilité de consultation écrite du Comité.
52. – En réalité, le cœur du problème concerne la publication des décisions individuelles
du CECEI. Ce dernier n’est pas tenu de les publier. En effet, l’article L. 511-10 du Code
104
Selon les termes de Monsieur J.-C. Trichet, les banques devaient trouvait une solution « claire et concertée ».
Direction de la communication de la Banque de France, « Le rôle du Comité des établissements de crédit et
des entreprises d’investissement », Note d’information de la Banque de France, n° 123, 12/2000, p. 12.
106
Les déclarations du Président de la BNP suite à la décision du CECEI sont très claires. « Une procédure de
référé bloquant les titres qui serait nécessaire pour qu’un tel recours ait un effet pratique les priverait de liquidité
pour une durée indéterminée, c’est pourquoi je l’ai écartée », Entretien de M. Pébereau accordé au journal Les
Echos, 30/08/1999, p. 24 et s.
107
Loi n° 2001-420 du 15/05/2001, JO du 16/05/2001, p. 7776.
108
Cette dernière disposition est la conséquence de la prise en considération des difficultés juridiques nées lors
de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas. En effet, le CECEI avait alors auditionné les présidents des trois
banques en cause en l’absence de tout fondement juridique.
105
15
monétaire et financier109 se borne à prévoir la publication de la liste des établissements de
crédit. En outre, le rapport annuel du CECEI ne mentionne que le nombre des décisions du
Comité, leur répartition dans les domaines de sa compétence ainsi que certains éléments
participant à leur adoption. En particulier, dans ses rapports, le CECEI mentionne les
éléments factuels qu’il prend en considération pour appliquer les conditions légales
d’agrément110. Toutefois, ces informations ne permettent pas de connaître précisément la
politique suivie par le Comité, ce qui n’est pas sans inconvénient. Elles peuvent
éventuellement se révéler partielles111 et interdisent, en tout cas, de se forger par soi-même
une opinion des décisions prises et de la politique réellement suivie. Ce manque d’information
interdit encore de se prévaloir d’un précédent pour obtenir, dans un dossier précis, une
décision allant dans le même sens.
53. – Dès lors, les décisions n’étant pas publiées et accessibles au public, seuls les
communiqués sont susceptibles d’en rendre compte. Or, la diffusion de simples
communiqués, plus ou moins réducteurs des décisions, nous paraît à cet égard bien
insuffisante. Le communiqué s’apparente plus à un bref aperçu de la décision qu’à un
véritable compte-rendu. En d’autres termes, les communiqués du CECEI ne permettent pas
véritablement de se faire une idée précise des motifs qui ont été retenus112. Le dernier
communiqué, dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, se limite à rappeler, sans les
préciser, les critères d’appréciation du CECEI. Celui-ci indique que le Comité « a d’abord
constaté qu’au vu des résultats des offres, la BNP ne détient pas de façon manifeste le pouvoir
effectif de contrôle de la Société Générale. Il a ensuite observé qu’en dépit des efforts
déployés par la BNP en liaison avec la Société Générale, il n’a pas été possible de parvenir à
la présentation d’une solution claire et concertée »113.
54. – Cette pratique n’est pas sans fondement. Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat,
les actes administratifs individuels échappent en principe à toute publication. Ceci n’est guère
étonnant puisque aucun texte, de portée générale, ne permet d’asseoir une obligation de
publication. La loi du 17/07/1978114, qui envisage la publication de certains documents
administratifs non nominatifs, ne prévoit pas celle des décisions individuelles et y fait même
obstacle. Certes, l’article 6 bis reconnaît aux personnes le droit d’obtenir la communication
des documents qui les concernent115. Cependant, l’article 10 alinéa 2, précise que « l’exercice
du droit de communication institué par le présent titre exclut, pour ses bénéficiaires ou pour
les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d’utiliser à des fins commerciales les
documents communiqués ».
Mais le principe n’est pas sans exception. Des textes organisent la publication de
certains actes individuels. Il en est notamment ainsi du Code de commerce qui prévoit la
109
Ancien article 15 dernier al. de la loi du 24/01/1984.
Voir le Rapport annuel du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI)
de 1998, p. 261 et s.
111
En effet, en l’absence de décision publiée, il n’est pas certain que ne soient pas prises en considération
d’autres raisons, par hypothèses non liées à ces conditions, pour justifier une décision de refus d’autorisation. Le
refus opposé à la BNP dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas confirme d’ailleurs que de telles raisons
peuvent exister.
112
Si un communiqué peut reprendre fidèlement une décision, il n’en reste pas moins que seule cette dernière
peut être analysée et commentée.
113
Communiqué du CECEI du 28/08/1999, 4 h 16, publié dans le journal Le Monde du 29/08/1999, p. 14.
Notons que seul un communiqué a été diffusé au public.
114
Loi n° 78-753 du 17/07/1978, portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’Administration et
le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
115
Cette obligation de communication pèse, en vertu de l’article 2, notamment sur les administrations de l’Etat et
les organismes, fussent-ils de droit privé, chargés d’une mission de service public.
110
16
publication des décisions prises par le Conseil de la concurrence compétent en matière de
concentration, d’ententes et d’abus de domination116.
Tel n’est toutefois pas le cas des décisions rendues par le CECEI. L’absence de texte
imposant la publication de ses décisions nous conduit à nous interroger sur les causes de cette
opacité. A-t-on voulu permettre au CECEI de ne pas formaliser ses décisions ? Il ne le semble
pas. En effet, l’article 15 alinéa 1 du Règlement n° 96-16 du 20/12/1996 117 décide, que « les
décisions du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement prises en
application du présent règlement sont notifiées aux demandeurs et aux entreprises
concernées ». A-t-on alors voulu dispenser le Comité de motiver ses décisions ? Il ne le
semble pas non plus puisque, selon l’article 1 de la loi du 11/07/1979 118, les motifs des
décisions administratives, qui notamment refusent une autorisation, doivent être
communiqués aux intéressés119.
Ainsi, cette absence de publication s’explique peut-être moins par des raisons liées au
Comité que par des raisons relatives aux parties120. Cette absence d’accès au texte de la
décision est donc fondée sur des considérations au premier rang desquelles l’exigence du
secret des affaires121. On sait toutefois que dans certaines circonstances, l’information du
public s’impose. La publication des pactes d’actionnaires en constitue une illustration122.
55. – En réalité, cette opacité soulève d’autant plus d’interrogations qu’elle est
susceptible d’avoir des conséquences négatives au regard des droits des tiers. La publicité des
décisions administratives est destinée à faire courir le délai de recours. Or, le communiqué
peut être considéré comme une mesure de publicité. Pourtant, il ne permet pas, de fait, à un
éventuel requérant de former un recours fondé sur des griefs précis faute d’avoir accès au
contenu même de la décision. Une telle situation n’est pas unique, et on permet bien des
recours contre des décisions implicites. Néanmoins, la complexité extrême de ces affaires de
concentrations rend délicate la formation d’un recours efficace.
56. – L’absence de publicité rejaillit dès lors sur la motivation de la décision. Cette
dernière ne peut pas être réellement appréciée ce qui constitue une source d’atteinte au
principe d’impartialité. Notons avec Monsieur Daigre que « (...) [les] décisions du CECEI
sont couvertes par la confidentialité des décisions individuelles, ce qui est regrettable et
probablement contestable (comment un tiers pourrait-il exercer un recours contre une décision
dont il ne connaît pas la motivation ?) (...) »123. Une telle situation n’est pas sans susciter
certaines questions en matière de droit à un procès équitable. Le profond courant
jurisprudentiel en faveur de l’application de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales aux autorités de régulation conduit en effet, à
analyser cette question au regard de ce droit consacré par l’article 6 § 1 de cette convention.
116
Articles L. 464-1, L. 464-2, L. 464-3 et L. 464-8 du Code de commerce ; anciens articles 12, 13, 14 et 15 de
l’ordonnance n° 86-1243 du 01/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.
117
Règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 96-16 du 20/12/1996, JO du 29/01/1997.
118
Loi n° 79-587 du 11/07/1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations
entre l’Administration et le public.
119
Cette communication est écartée notamment lorsqu’elle peut porter atteinte « à la monnaie et au crédit public
(article 6 al. 4 de la loi du 17/07/1978, auquel renvoie l’article 1 de la loi du 11/07/1979). Mais un tel motif
paraît inopérant en matière d’opérations portant sur le capital.
120
Voir T. Bonneau, « De la nécessaire publication des décisions individuelles prises par le CECEI », RD
bancaire et financier 2000, p. 5.
121
Notons que l’article 1 de la loi du 11/07/1979, qui permet d’exclure la communication de certaines décisions
refusant une autorisation, ne renvoie pas à l’article 6 al. 7 de la loi du 17/07/1978 relatif au secret en matière
industrielle et commerciale.
122
Article L. 233-11 du Code de commerce modifié par l’article 46, I, 4°, a, de la loi de sécurité financière, n°
2003-706 du 01/08/2003 (JO n° 177 du 02/08/2003, p. 13220).
123
J.-J. Daigre, « Des offres publiques bancaires : de quelques enseignements généraux tirés de l’affaire BNP,
Société Générale, Paribas », JCP G 2000, I, 200, p. 133.
17
Cet article dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute
accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Une décision de la Cour de cassation en
matière de régulation de la concurrence124 clarifie les critiques que pourrait encourir le
CECEI. L’exigence de publicité des débats ne serait pas véritablement susceptible de menacer
le processus décisionnel du CECEI. En effet, la Cour de cassation a considéré que la publicité
des débats, et par extension, la publicité de la décision, pouvait être écartée pour des raisons
de « souplesse et d’efficacité ». Le secret des affaires pourrait être allégué à l’appui de cette
absence de publicité, et ce, en dépit de la faiblesse de cet argument.
57. – Les décisions de l’autorité bancaire pourraient au contraire être utilement
contestées sur le fondement d’un autre principe : celui de l’égalité des armes. En effet,
l’insuffisance de publicité est susceptible de contraindre les tiers désireux d’agir de former un
recours « aveugle » peu compatible, sinon avec la lettre de la Convention, du moins avec son
esprit. En effet, la décision de la Cour de cassation a révélé les potentialités de cette exigence.
Aurait-elle, pour autant, été sanctionnable dans l’hypothèse d’un recours devant le Conseil
d’Etat contre la décision du CECEI ? Rien n’est moins sûr. En effet, si les juridictions
suprêmes appliquent toutes les deux l’article 6 § 1 aux autorités de régulation125, elles ne le
font, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, qu’en matière contentieuse.
Aussi, les principes du droit à un procès équitable ne sont-ils appliqués, pour l’heure, qu’aux
procédures de sanction de ces autorités. Dans le cadre des agréments et des autorisations de
prise de contrôle des banques, aucune procédure de ce type n’est en cause. Les principes tirés
de l’article 6 § 1 ont donc peu de chance d’être sanctionnés par le juge. Néanmoins, la
dynamique de l’application de cet article ne permet pas de préjuger de la solution qui pourrait
être retenue et le risque de censure ne peut être exclu, notamment dans une acception large de
la notion de procédure de sanction.
58. – Le CECEI devrait donc adopter une position plus ouverte et communiquer ses
décisions afin que le public en connaisse sa motivation, tout en respectant le secret des
affaires. Monsieur Philippe Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de
crédit et des entreprises d’investissement, ne s’est d’ailleurs pas montré hostile à cette
proposition lors de notre entretien précité. La Commission européenne pourrait être prise
comme modèle, car elle publie ses décisions, tout en respectant le secret des affaires. Ainsi,
par exemple, les parts de marchés détenues par les entreprises contrôlées ne sont pas
dévoilées. Il est simplement révélé la fourchette dans laquelle se situe la part de marché de
l’entité en cause sur les différents segments.
Par ailleurs, une publication en différé, et non pas immédiate serait également
susceptible de résoudre la difficulté.
Enfin, une sélection pourrait être effectuée par le CECEI pour assurer la publication des
décisions les plus intéressantes. D’ailleurs, la Cour de cassation en effectue une relativement
sévère puisque son bulletin ne comprend que 20 % des arrêts rendus126. Les autres décisions,
sans être officiellement publiées, sont diffusées. Seules les décisions sans intérêt sont écartées
de toute publication ou diffusion.
59. – Il semble possible de considérer que le CECEI a été sensible aux critiques et aux
propositions émises par la doctrine. En effet, en 2003, ce dernier a publié sa décision
124
Cass. com. 05/10/1999, SNC Campenon Bernard SG.E c/ Ministre de l’économie, JCP G 2000, I, p. 307 et
s ; D. 1999, act. jurispr. p. 44.
125
Pour la Cour de cassation, Cass. ass. plén., 05/02/1999, Oury c/ COB, conclusions Lafortune, D. affaires
1999, p. 410 et p. 746 ; pour le Conseil d’Etat, CE, 03/12/1999, Didier c/ CMF, conclusion Seban, D. 2000, act.
jurispr. p. 63 et s.
126
J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ième éd., 2003, n° 1556, p. 1099.
18
d’autorisation de la concentration entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais127. Nous
espérons que cette pratique de l’autorité va être pérennisée128. Néanmoins, rien n’est moins
sûr. Seule une intervention législative serait susceptible de faire disparaître toute incertitude.
60. – Le législateur devrait effectivement intervenir pour résoudre le problème. Il aurait
pu le faire dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du
15/05/2001. Pourtant, les incertitudes soulevées par l’insuffisance de publicité de certaines
décisions n’ont pas trouvé de réponse.
61. – Aucune disposition n’a confirmé la pratique des décisions à la publicité
minimaliste, et pour cause. Une telle validation pour l’avenir aurait été inutile. En effet, les
pratiques en cause touchent directement aux droits des régulés et tout particulièrement leur
droit à un recours efficace. Or, si ce dysfonctionnement venait à être qualifié de violation de
l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales par le juge interne ou européen, la loi validant cette pratique n’aurait
pas mis à l’abri les décisions des autorités de régulation d’une censure juridictionnelle.
S’agissant d’une convention internationale, le juge serait en effet amené à écarter l’argument
tiré du respect de la loi.
62. – Dès lors, la seule possibilité ouverte au législateur était de permettre la publicité
des décisions elles-mêmes et de déroger à la confidentialité des décisions individuelles. Le
gouvernement ne l’a pas souhaité. Un seul infléchissement est opéré en matière de
communication des documents et procède de l’article 21 de la loi relative aux nouvelles
régulations économiques. L’article L. 612-6 du Code monétaire et financier est complété par
un alinéa ainsi rédigé : « Par dérogation aux dispositions législatives et réglementaires
régissant le secret professionnel, le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement peut, avec l’accord préalable de la personne physique ou morale lui ayant
transmis des documents en vue de l’instruction du dossier la concernant, communiquer
certains desdits documents à toute personne physique ou morale qui le demande »129. Cette
disposition est insuffisante et n’a pas répondu à ce besoin de publication qui persiste.
63. – Nous ne pouvons que regretter cette absence de transparence, alors qu’il s’agit
d’une décision, tout autant que les jugements et arrêts rendus par les juridictions, qui sont
pour leur part publics. Le CECEI est une autorité de régulation et à ce titre, il devrait respecter
le principe de transparence qui donnerait une légitimité et une efficacité incontestable à ses
pouvoirs de régulation. Le manque de transparence est en l’occurrence patent et entraîne
inéluctablement la suspicion.
b/ La controverse sur l’autonomie du contrôle
64. – Les décisions du CECEI seraient influencées par le pouvoir politique
traditionnellement très présent dans le secteur bancaire130. Cependant, cette affirmation doit
être relativisée. Le contrôle spécifique effectué par le CECEI semble progressivement
acquérir de la maturité et de l’autonomie. Un parallèle peut être effectué avec d’autres
secteurs de l’économie dans lesquels l’Etat a été très présent et où la déréglementation est
127
Voir la décision du 14/03/2003 concernant la prise de contrôle du Crédit Lyonnais par le groupe Crédit
Agricole, JO n° 72 du 26/03/2003, p. 5383.
128
Voir, pour une opinion similaire, E. Didier et F. Ninane, « Le contrôle des concentrations applicable au
secteur bancaire », Banque magazine, n° 647, 2003, p. 45.
129
Cette disposition résulte des difficultés apparues au cours de l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas lorsque
le CECEI a été confronté à des demandes de transmission de documents d’une banque par l’autre banque,
soucieuse de pouvoir répondre point par point aux affirmations de la première.
130
P. Sa, « Le Comité des Etablissements de Crédit s’accorde un délai pour trancher », Le Monde, 18/08/1999, p.
14.
19
intervenue. Le contrôle spécifique a dans un premier temps des difficultés à se légitimer, mais
progressivement, il acquiert son autonomie. Ainsi, dans le cadre de la déréglementation du
secteur des télécommunications, l’Autorité de régulation des télécommunications a été créée.
Elle a d’abord été accusée de partialité mais peu à peu, elle a réussi à justifier son contrôle.
Dans l’affaire BNP/ Société Générale/ Paribas, le CECEI a aussi prouvé qu’il pouvait trancher
des litiges de façon impartiale et autonome. Il a ainsi démontré que la conformité à la règle
juridique devait l’emporter sur les inclinaisons politiques.
65– Force est de constater que l’autorité de régulation bancaire s’est trouvée dans une
situation très complexe. Elle a fait l’objet de critiques qui ont été amplifiées notamment à
cause de la politisation et de la médiatisation de cette affaire.
66 – En effet, les partisans d’une économie libérale se sont félicités de l’initiative prise
par la BNP, dont l’audace est apparue comme un signe d’émancipation envers l’Etat. Les
tenants de cette vision de l’économie ont donc mal réagi aux tentatives de conciliation de la
Banque de France et à la volonté du CECEI d’imposer une solution concertée.
67 – A l’opposé, les tenants d’une économie de marché tempérée par l’action de l’Etat
ont craint une lutte exclusivement arbitrée par les marchés. Ainsi, certains hommes politiques
ont exprimé leur souhait de voir le gouvernement intervenir de manière plus ou moins forte,
quitte à influencer l’autorité de régulation.
68 – Par ailleurs, les responsables politiques de droite et de gauche furent unanimes à
considérer que la France devait se doter d’un groupe bancaire de taille mondiale. Ainsi,
Monsieur Chevènement, ministre de l’Intérieur, qualifia de véritable « attentat contre l’intérêt
national », la décision du CECEI de ne pas autoriser la BNP à prendre le contrôle de la
Société Générale131. Selon lui, cet intérêt « commandait évidemment le regroupement le plus
large possible, exigé par la promotion et la défense de nos intérêts économiques dans la
mondialisation »132. En outre, celui-ci a qualifié le CECEI de « comité de banquiers
irresponsable et indépendant de toute instance démocratique »133 et a considéré que ceci
mettait en évidence « la déliquescence de l’Etat ».
69 – Concernant, plus précisément, l’intervention des médias dans cette affaire, elle a
été spectaculaire. Ces derniers ont été très actifs134. Le journal Le Monde a interrogé un
certain nombre d’observateurs pour qu’ils expriment leurs opinions. Les jugements ont
souvent été acerbes, sur la combinaison en France de l’ « archéo-interventionnisme de l’Etat
et du protectionnisme » face à des prises de contrôle étrangères : « Monsieur Trichet s’efforce
de marier les trois pour tenter de constituer une banque mondiale française. Cette obsession
cocardière contrevient à la philosophie anglo-saxonne du laisser-faire »135. Les critiques ont
131
J.-P. Chevènement, « Un attentat contre l’intérêt national », Le Monde, 29/08/1999, p. 14.
Les Echos, 30/08/1999, p. 23.
133
Ibid.
134
Voir notamment, S. Fay, « Les pouvoirs publics appellent la BNP, la Société Générale et Paribas au
dialogue », Le Monde, 31/03/1999, p. 20 ; R. Belleville, « BNP-SG : chaque camps affirme avoir la majorité de
Paribas », Les Echos, 04/08/1999, pp. 16-17 ; P.-A. Delhommais, « La plus grande bataille boursière s’achève »,
Le Monde, 07/08/1999, p. 12 ; P.Sa, « Les autorités bancaires, arbitre ultime de la bataille SG-Paribas-BNP », Le
Monde, 13/08/1999, p. 15 ; R. Enguérand, « Le Comité des établissements de crédit doit choisir entre mariage
forcé ou divorce », Le Monde, 17/08/1999, p. 11 ; P.Sa, « Le Comité des établissements de crédit s’accorde un
délai pour trancher », Le Monde, 18/08/1999, p. 14 ; R. Belleville, « Duel BNP-SG Paribas : une semaine de
suspense avant le verdict des marchés », Les Echos, 19/08/1999, p. 16 ; P. Manière, « Guerre des banques ultime
bras de fer », Le Point, n ° 1405, 1999, pp. 54-57 ; P.Sa et J.Mo, « La BNP ne prendra pas le contrôle de la
Société Générale », Le Monde, 29 et 30/08/1999 p. 14 ; I. Chaperon, « La Société Générale et BNP-Paribas
feront bande à part », Les Echos, 30/08/1999, pp. 22-23.
135
Phrase d’un analyste londonien rapportée par le journal Le Monde, 24/06/1999, p. 20.
132
20
été également très virulentes à l’égard du CECEI. Ainsi, Monsieur Henri Gibier a qualifié « le
CECEI [de] comité mystérieux qui prend ses décisions aux petits matins blêmes »136.
70 – Par conséquent, la diversité des commentaires montre l’indéniable confusion
politique engendrée par cette opération. L’autorité a été suspectée de ne pas être indépendante
du pouvoir politique et l’obscurité de son fonctionnement a bien évidemment accru cette
critique.
Depuis plusieurs années, le mouvement de restructuration du système bancaire place
donc le CECEI et la Direction des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement137, au cœur des critiques. Selon les propos de Monsieur Philippe Richard138,
« concrètement, en 1998, ce sont un établissement de crédit sur trois et près de deux
entreprises d’investissement sur trois qui ont été amenées à saisir le CECEI pour une
modification de situation. Pour la seule année 1998, le Comité a été amené à se prononcer sur
427 établissements de crédits et 106 entreprises d’investissement. Cela a donc représenté 533
décisions à rendre et autant de demandes à instruire pour la DECEI »139. Toutes ces décisions
ne peuvent satisfaire l’ensemble des parties notamment lorsque les opérations concernées
suscitent des problèmes. L’instruction est donc le plus souvent très approfondie et fait l’objet
de négociations. La DECEI interroge aussi souvent le secrétariat général de la Commission
bancaire afin d’obtenir une analyse complémentaire sur certains aspects prudentiels du projet.
En effet, la Commission bancaire est le second organe de contrôle des banques.
II: La Commission bancaire
71 – La loi bancaire du 24/01/1984 a institué une Commission bancaire. Il convient de
préciser les traits caractéristiques de cette autorité éminente dans le contrôle des banques140.
72. – La Commission bancaire exerce une mission de sanction des manquements
constatés. C’est pour cette raison que le législateur la qualifie de juridiction administrative.
Pour ses autres activités et décisions, elle est incontestablement une autorité administrative.
73. – De cette différence découle une dualité de régime de délibération et de procédure.
En tant que juridiction administrative, sauf urgence, elle ne délibère valablement que lorsque
la totalité de ses membres sont présents ou représentés. Dans les autres cas, il suffit que la
majorité absolue des membres qui la composent soient présents ou représentés. En cas de
partage égal des voix, la voix du président est prépondérante141.
74. – La double nature de la Commission a également une incidence sur le régime
applicable aux recours formés à l’encontre de ses décisions. S’agissant des décisions rendues
en sa qualité de juridiction, en l’absence de texte prévoyant une procédure d’appel, elles ne
peuvent être l’objet que de pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat142. Quant aux recours
136
Les Echos, 30/08/1999, p. 23.
DECEI.
138
Entretien de l’auteur avec Monsieur P. Richard, directeur adjoint de la Direction des établissements de crédit
et des entreprises d’investissement, 31 rue Croix-des-Petits-Champs 75001 Paris, du 17/03/2000.
139
Précisons qu’en 1999, le Comité s’est prononcé sur 656 dossiers (Rapport de la Banque de France pour
l’exercice 1999, p. 148). En 2000, celui-ci a rendu 359 décisions contre 319 en 2001 (Rapport annuel du Comité
des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) de 2001, p. 31).
140
Pour une présentation générale, voir G. Ripert, R. Roblot, P. Delebecque et M. Germain, Traité de droit
commercial, tome 2, 16ième éd., 2000, pp. 294-296, n° 2233 ; J.-P. Arrighi, « Les règles de prévention des risques
bancaires », in Contrôle des activités bancaires et risques financiers, Etudes coordonnées par J. Spindler,
Economica, 1998, pp. 260-266.
141
Article L. 613-5 du Code monétaire et financier ; ancien article 38, dernier al., de la loi n° 84-46 du
24/01/1984.
137
21
en responsabilité, conformément aux principes de la jurisprudence du Conseil d’Etat143,
l’autorité qui s’attache à la chose jugée s’oppose à la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat
qui résulterait du contenu même d’un jugement devenu définitif. En revanche, en ce qui
concerne son activité en tant qu’autorité administrative, et notamment en tant qu’elle exerce
sa mission de contrôle, le régime des recours et de mise en jeu de la responsabilité de l’Etat
est très similaire à celui applicable au CECEI.
75. – L’article L. 631-1 du Code monétaire et financier144 prévoit, de son côté, la
possibilité de transmettre des informations aux autorités financières françaises 145, pour
l’exercice de leurs missions respectives. Il est plus particulièrement remarquable qu’une
collaboration très étendue existe entre la Commission bancaire et le CECEI, d’autant plus que
ces autorités dépendent toutes les deux de la Banque de France, et que le personnel travaille
dans les mêmes locaux.
76. – La loi bancaire a confié plusieurs missions à la Commission bancaire146.Les
missions semblent textuellement générales (A). Néanmoins, celles-ci apparaissent
substantiellement précises (B).
A/ La généralité textuelle des missions
77. – La Commission bancaire doit contrôler le respect par les établissements de crédit
des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et sanctionner les
manquements constatés. La Commission bancaire peut ici compléter le contrôle du CECEI en
cas de non respect d’une décision ou d’engagements pris à l’occasion d’une demande
d’autorisation de prise de contrôle. Ainsi, elle apparaît comme le bras armé du CECEI.
Le domaine couvert par cette mission est rédigé en des termes très généraux. Il ne
semble pas opportun de considérer que cette rédaction puisse confier à la Commission un
pouvoir de contrôle et de sanction dans les domaines que le législateur de 1984 n’a pas
envisagés. Elle surveille donc le respect par les établissements de crédit des dispositions de la
loi bancaire et des textes pris pour son application.
78. – Dans l’hypothèse où une de ces dispositions n’est pas respectée, elle met en œuvre
son pouvoir de sanction147. Elle peut notamment se saisir d’office pour engager des poursuites
disciplinaires.
79. – En outre, l’article L. 613-1 du Code monétaire et financier148 dispose que la
Commission bancaire doit « veiller au respect des règles de bonne conduite de la profession ».
Par cette expression, il semble qu’il faille comprendre les règles déontologiques qui ne
donnent pas lieu à des prescriptions législatives ou réglementaires, puisque dans le cas
contraire cette mission se ramènerait à celle de veiller au respect des normes professionnelles.
142
Voir, G. Ripert, R. Roblot, P. Delebecque et M. Germain, Traité de droit commercial, op. et loc. cit., n°
2233 ; M. Contamine-Raynaud, « La Commission bancaire. Autorité et juridiction », in Mélanges G. Perrot
Dalloz, n° 25.
143
CE, 29/12/1978, Dannont, Rec. CE, p. 542.
144
Ancien article 45 de la loi n° 92-665 du 16/07/1992.
145
Banque de France, CECEI, Commission de contrôle des assurances, Commission des opérations de bourse,
Conseil réglementation et contrôle de discipline des OPCVM, Conseil des bourses de valeurs devenu depuis
Conseil des marchés financiers.
146
Article 37 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984 devenu l’article L. 613-1 du Code monétaire et financier.
147
Article L. 613-21 du Code monétaire et financier ; ancien article 45 de la loi n° 84-46 du 24/01/1984.
148
Ancien article 37 de la loi bancaire.
22
80. – En réalité, tous ces contrôles ont vocation à protéger le système bancaire. Ainsi, la
réalisation de cet objectif met en évidence la précision substantielle des missions dévolues à la
Commission bancaire.
B/ La précision substantielle des missions
81. – La Commission bancaire examine les conditions d’exploitation des établissements
de crédit et veille à la qualité de leur situation financière. Il s’agit de s’assurer du respect de
normes de gestion qui, pour une large part visent à préserver une situation financière saine,
qui ne peut résulter que de conditions satisfaisantes d’exploitation. Ainsi, la loi du 25/06/1999
relative à l’épargne et à la sécurité financière attribue à la Commission la mission de contrôler
l’efficacité du contrôle interne des banques149.
82 – En cas de non respect de la réglementation bancaire, celle-ci a la possibilité de
prononcer une sanction disciplinaire150, depuis l’avertissement jusqu’à la radiation151. Cela
signifie qu’elle peut retirer, à titre disciplinaire, l’agrément délivré par le CECEI 152. Elle
dispose, par exemple, de la possibilité de sanctionner le non respect par un établissement de
crédit des engagements pris lors de sa concentration et qui ont abouti à l’octroi de l’agrément
par le CECEI. Elle complète donc son contrôle153.
149
En effet, les établissements de crédit ont l’obligation de se doter d’un système de contrôle interne. Il s’agit de
mesurer les risques et la rentabilité des activités bancaires. La tache du régulateur consiste à contrôler la qualité
des modèles utilisés (voir le Règlement n° 97-02 du 21/02/1997 relatif au contrôle interne des établissements de
crédit modifié par le Règlement n° 2001-01 du 26/06/2001 relatif au contrôle interne des établissements de crédit
et des entreprises d’investissement ; Rapport annuel du Comité de la réglementation bancaire et financière de
2001, pp. 22-23).
150
Cette sanction est très délicate à prononcer. Dans un certain nombre de cas par le passé, la Commission
bancaire aurait dû prendre des sanctions à l’égard d’établissements de crédit ne respectant pas la réglementation
bancaire. Pourtant, elle ne l’a pas fait. Par exemple, la banque Pallas-Stern, issue de la concentration entre la
banque Pallas et la banque Stern, s’est retrouvée en diffciculté entre 1992 et 1995. Cette dernière n’a donc pas pu
respecter le droit bancaire en vigueur. La Commission bancaire a fermé les yeux en accordant des dérogations à
l’établissement de crédit. En effet, si elle n’avait pas tenté d’accorder des délais, elle aurait entrainé la disparition
de la banque Pallas-Stern ce qu’elle voulait à tout prix éviter. Cela a mené à la catastrophe c’est à dire à la
liquidation judiciaire de l’entité concernée. La logique adoptée par la Commission bancaire a donc été
éminement critiquée.
151
Plus précisément, l’article L. 613-21 du Code monétaire et financier (ancien article 45 de la loi du
24/01/1984) dispose que la Commission bancaire peut prononcer l’une des sanctions disciplinaires suivantes : 1)
l’avertissement ; 2) le blâme ; 3) l’interdiction d’effectuer certaines opérations et toute aurtre limitation dans
l’exercice de l’activité ; 4) la suspension temporaire de l’une ou de plusieurs des personnes mentionnées à
l’article L. 511-13 et à l’article L. 532-2 avec ou sans nomination d’administrateur provisoire ; 5) la démission
d’office de l’une ou de plusieurs de ces mêmes personnes avec ou sans nomination d’administrateurs provisoire ;
6) la radiation de l’établissement de crédit ou de l’entreprise d’investissement de la liste des établissements de
crédit ou des entreprises d’investissement agréés avec ou sans nomionation d’un liquidateur. Il en va de même
s’il n’a pas été déféré à l’injonction prévue à l’article L. 613-16. En outre, la Commission bancaire peut
prononcer, soit à la place, soit en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire au plus égale au capital minimum
auquel est astreinte la personne morale sanctionnée. Les sommes correspondantes sont recouvrées par le Trésor
public et versées au budget de l’Etat. La Commission bancaire peut également décider, soit à la place, soit en sus
de ces sanctions, d’interdire ou de limiter la distribution d’un dividende aux actionnaires ou d’une rémunération
des parts sociales aux sociétaires de l’établissement de crédit ou de l’entreprise d’investissement. La
Commission bancaire peut décider que les sanctions prises dans le cadre du présent article feront l’objet d’une
publication aux frais de la personne morale sanctionnée dans les journaux ou publications qu’elle désigne.
152
G. Manceau, « Le sort de l’agrément », RD bancaire et bourse 1996, p. 92.
153
La Commission bancaire complète bien le contrôle du CECEI. En effet, deux régimes différents de perte du
droit d’exercice de l’activité bancaire coexistent : une procédure de retrait d’agrément, à la demande de
l’établissement de crédit ou d’office, par le CECEI (article L. 511-15 du Code monétaire et financier ; ancien
article 19 de la loi du 24/01/1984) et une procédure de radiation, à titre disciplinaire par la Commission bancaire
23
83. – Cette situation est envisageable à la suite d’une concentration bancaire, étant
donné que celle-ci peut être coûteuse et entraîner des conséquences financières négatives. En
effet, les fusions-acquisitions ne se révèlent pas toutes rentables à terme. Quand elles ne
génèrent pas de réelles synergies, ces opérations ne permettent pas de compenser leur coût de
financement et les établissements se trouvent fragilisés154. Ainsi, ces concentrations peuvent
entraîner une dégradation des notations155.
84. – La fragilité liée à l’émergence de nouveaux groupes, matérialisée par la nécessité
de fusionner des cultures différentes ainsi que par la décision de réorienter une stratégie de
développement156 justifie la grande vigilance de la Commission bancaire. En effet, cette
situation nécessite une assise financière particulièrement solide et de nature à supporter les
délais de constitution et d’harmonisation du nouveau groupe ainsi qu’à rassurer les
actionnaires et les marchés financiers.
85. – Le traitement préventif des crises bancaires passe donc par le contrôle prudentiel.
Il consiste en un ensemble de règles, de ratios et de seuils que les autorités nationales
compétentes contrôlent pour s’assurer de la bonne santé financière des établissements de
crédit. Outre les ratios de liquidité157 et de division des risques158, le dispositif prudentiel
concerne la couverture, par des fonds propres et quasi fonds propres adéquats, du risque de
contrepartie et des risques de marché. Des mesures complémentaires peuvent également être
justifiées par la situation particulière de telle ou telle entité. Il peut s’agir, par exemple, de
demandes spécifiques quant à l’organisation du système d’information, à la structure et au
rattachement du contrôle interne, à la surveillance particulière de certaines activités ou entités
du groupe.
86. – L’émergence de nouveaux groupes de taille significative doit être étudiée au
regard de la stabilité financière d’ensemble afin d’éviter la survenance de risques
(article L. 511-17 du Code monétaire et financier ; ancien article 19-1 de la loi du 24/01/1984).
154
U. Muldur, « Restructurations et stratégies dans le secteur financier européen », Rev. éco. fin., n° 12-13, 1990,
p. 190.
155
A. de Toytot, « Impact de la recomposition du secteur bancaire sur la notation », Banque magazine, n° 582,
1997, p. 28 et s. Par exemple, la concentration entre le Crédit National et la BFCE en décembre 1996 a entraîné
une dégradation de la note du groupe. Ceci s’explique par le fait que la détérioration de sa rentabilité et
l’impossibilité de lancer une augmentation de capital ne permettait plus d’escompter un renforcement de sa
structure financière dans un court délai. Les exemples d’établissements fragilisés, par l’acquisition de sociétés
dont le portefeuille de crédit recelait des risques importants, pourraient être multipliés.
156
Choix de la banque de détail, de la banque d’investissement ou de la banque généraliste.
157
Le ratio de liquidité est le rapport entre, d’une part, le montant total des disponibilités et les concours à court
terme et, d’autre part, le montant des exigibilités à court terme. Voir, le Règlement du Comité de la
réglementation bancaire n° 88-01 du 22/02/1988 complétés par les Règlements n° 90-04 du 23/02/1990 et n° 92-
06 du 17/07/1992.
158
Le ratio de division des risques a été établi pour éviter une concentration excessive des risques supportés par
un établissement de crédit. Le total des risques encourus sur un même bénéficiaire ne peut excéder 40 % des
fonds propres nets de l’établissement. De plus, le montant total des risques pris sur les bénéficiaires dont les
risques dépassent pour chacun d’eux 25 % des fonds propres nets, ne doit pas excéder l’octuple de ces fonds
propres. Voir, le Règlement n° 84-08 du 28/09/1984 modifié par les Règlements n° 86-04 du 27/02/1986, n° 87-
07 du 22/07/1987 et n° 90-10 du 25/07/1990.
24
systémiques159. En effet, ces empires financiers soulèvent des interrogations quant à
l’éventualité de risques systémiques et quant au maintien de la stabilité financière.
87. – En effet, la tendance à la concentration bancaire signifie une extension du
périmètre du « too big too fail »160 et une dispersion accentuée de l’actionnariat, donc une
fragilisation potentielle des systèmes bancaires. Au sein des différents systèmes financiers en
Europe, les éventuelles défaillances d’établissements de crédit sont supportées par les
systèmes nationaux de garantie des dépôts. En effet, le traité de Maastricht n’assigne pas de
fonction de « prêteur en dernier ressort » à la Banque Centrale Européenne161. Le financement
de ces systèmes diffère selon les pays mais les fonds de garantie sont généralement
dimensionnés pour supporter plusieurs crises « locales ». En revanche, il n’appartient pas à
ces systèmes de garantie d’être en mesure de supporter une crise systémique qui relève, par
nature, d’autres types d’intervention. Or, compte tenu de l’imbrication des systèmes bancaires
et financiers européens, il faut s’attendre à ce que certaines difficultés bancaires entraînent un
problème majeur par l’effet d’une onde de choc dépassant le cadre national pour concerner
l’ensemble de la zone euro. Aussi, les conséquences de la création, à l’échelle européenne, de
groupes multi-implantations et multi-activités, susceptibles d’avoir une incidence systémique
accrue, méritent d’être examinées162.
88. – Par conséquent, d’une manière générale, l’ampleur des conséquences liées à la
consolidation du système bancaire justifient les contrôles de la Commission bancaire. Pour y
faire face, il est nécessaire de resserrer le dispositif prudentiel sur les établissements de crédit.
Cette tâche de « reprofilage » du ratio Cooke163 est donc bien en interaction avec les
concentrations bancaires.
159
La sous évaluation collective des risques par toutes les banques et la rapidité de l’expansion des crédits
précipitent le choc systémique contre lequel les banques se croient immunisées. Cette instabilité financière
potentielle ne doit pas être sous-estimée car elle est susceptible d’être dramatique. En effet, outre les défaillances
bancaires en chaîne qu’elle est susceptible d’engendrer, elle peut aussi entraîner un « crédit crunch ». Il s’agit
d’un changement qualitatif dans le régime du crédit bancaire à l’égard d’un ensemble de débiteurs ou d’un type
de marché. La restriction du crédit est la réponse des banques à la détérioration de la qualité du crédit. Les taux
d’intérêts sur les crédits bancaires vont être élevés parce que le souci principal des banques est d’accroître les
marges sur les prêts pour accumuler des fonds propres dans un contexte où la suspicion sur la qualité de leurs
bilans leur interdit d’émettre des actions nouvelles. Par conséquent, cet événement peut entraîner une crise
économique majeure. Ainsi, selon les calculs de l’OCDE, un accroissement du coût d’intermédiation de 1 %
réduit le taux de croissance du PIB de 0,5 % une année après. Voir M. Aglietta, « Comportement bancaire et
risque de système », Revue éco. fin., n° 27, 1993, numéro spécial : l’industrie bancaire, pp. 439-463.
160
Traduction de l’auteur : « trop gros pour faire faillite ». Il convient de préciser qu’il est très délicat de faire
face à la défaillance d’institutions importantes dans la mesure où les mécanismes existants n’envisagent pas ou
peu une telle situation. Pourtant, ce concept a montré ses limites dans le passé récent.
161
Même si cette fonction ne fait pas partie explicitement des prérogatives de la Banque centrale européenne,
celle-ci pourrait peut-être intervenir comme prêteur en dernier ressort sur la base d’une interprétation extensive
de l’article 105 du Traité de Maastricht. En effet, le § 5 de l’article 105 du Traité de Maastricht énonce que : « le
système européen de banque centrale contribue à la bonne conduite des politiques menées par les autorités
compétentes, en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système
financier ». Or, il est bien évident qu’une crise d’une ampleur importante mettrait à mal la bonne conduite des
contrôles prudentiels ainsi que la stabilité du système financier. Dans l’hypothèse d’une crise bancaire majeure,
le recours à cet article pourrait donc, à notre avis, constituer la seule solution envisageable.
162
A cet égard, de nombreuses initiatives publiques ont récemment été développées afin de répondre à cette
nouvelle situation. De fait, la concertation et les échanges d’informations entre autorités prudentielles des
différents pays ou responsables de différents secteurs se sont intensifiés, de même que les travaux relatifs au
contrôle des conglomérats financiers. En effet, la réglementation prudentielle actuelle repose, dans de nombreux
pays d’Europe, sur une définition relativement restrictive des activités bancaires (réception des dépôts et octroi
de crédits) qui pourrait être rapidement dépassée. Les autorités prudentielles ainsi que la Commission
européenne en sont conscientes. C’est pour répondre à cette difficulté que la Commission européenne a entrepris
de réglementer le contrôle des conglomérats financiers.
163
Le ratio Cooke a inspiré le ratio de solvabilité français mis en place par le Règlement du Comité de la
réglementation bancaire n° 91-05 du 15/02/1991.
25
89. – Corrélativement, ces contrôles peuvent engendrer des mesures très attentatoires
aux libertés afin de réaliser l’objectif de protection du système bancaire. En effet, si un
établissement de crédit ne peut pas respecter ces règles prudentielles, la Commission bancaire
a la possibilité de « saisir le Tribunal de grande instance afin que (...) soit ordonnée la cession
des actions détenues par un ou plusieurs actionnaires de droit ou de fait »164. Certes, la
possibilité d’une cession forcée des actions peut-elle ressembler à celle de l’article L. 621-59
du Code de commerce165, selon lequel le Tribunal de commerce peut ordonner une telle
expropriation lorsque la survie de l’entreprise le requiert. Mais la spécificité de cette cession
est qu’elle peut être prescrite en dehors même du cadre d’une procédure collective166. Ceci va
aboutir indirectement à une concentration du système bancaire.
90. – Incontestablement, les missions de la Commission bancaire à l’égard des
établissements de crédit sont complémentaires de celles exercées par le CECEI et visent un
objectif similaire : la protection du système bancaire.
91. – En conclusion, le régulation bancaire apparaît aujourd’hui moins obscure que par
le passé. Néanmoins, des progrès sont encore à réaliser. En effet, l’absence de règlement
intérieur publié au Journal officiel, le fonctionnement opaque des autorités ou l’absence de
publicité des décisions individuelles ne permettent pas d’affirmer en toute objectivité que la
régulation bancaire est désormais transparente.
164
Article 88 de la loi du 25/06/1999 ajoutant six articles 46-1 à 46-6 à l’article 46 de la loi du 24/01/1984. Ces
articles ont été insérés aux articles L. 613-25 à L. 613-30 du Code monétaire et financier.
165
Ancien article 23 de la loi du 25/01/1985 sur les procédures collectives.
166
J.-P. Deschanel et E. Fernandez-Bollo, « Le contrôle et la sécurité de l’épargne dans la loi bancaire de 1984
revue et amendée par les lois des 02/07/1996, dite de modernisation des activités financières et 25/06/1999 sur
l’épargne et la sécurité financière », in Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, Presses universitaires de la
faculté de droit de Clermond-Ferrand, Université d’Auvergne, LGDJ, 2001, p. 86.
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